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DEPARTAMENTO DE DIREITO LICENCIATURA EM DIREITO UNIVERSIDADE AUTÓNOMA DE LISBOA “LUÍS DE CAMÕES”

DIREITO CHINÊS

Relatório de investigação apresentado como primeira avaliação de Direito Comparado

Autor: Lorena Morais Cidreira Número do Aluno: 30005454

Junho de 2020 Lisboa

Introdução No âmbito do relatório da disciplina de Direito Comparado, o tema que que abordarei consiste no Direito Chinês, iniciando o seu desenvolvimento em uma breve análise do Sistema Jurídico Chinês, dividido por cinco tópicos proposto pela avaliação: o Direito Chinês no âmbito da família jurídica romano-germânica e do Common Law. A formação do Direito Chinês; as características e conceitos fundamentais; as fontes do direito e os meios de resolução de litígios. No primeiro tópico, anunciarei o Direito Chinês e as influências que esta adotou dos sistemas de Common Law e Romanístico nos séculos XX e XXI, com inserção de características essenciais dos sistemas, na abordagem do desenvolvimento do sistema jurídico e a sua ocidentalização com leis baseadas em ramos dos direitos que já estavam declarados no sistema jurídico ocidental, com a influência de códigos e afirmação de um Estado de Direito na República Popular da China. Não deixando de mencionar os casos da província de Macau e Hong Kong, na adesão de leis, códigos e direitos que haviam se estabilizado nas constituições dos países colonizadores (Portugal e Inglaterra), que derivam dos sistemas jurídicos romanogermânico e de Common Law; No segundo assunto, explicarei a formação através dos períodos históricos da China para compreender-se a essência do direito chinês e a forma como o Direito era aplicado e compreendido pela sociedade chinesa desde os primórdios até o fim da China Imperial, de forma a clarificar a importância do Li e do Fa no estudo desse sistema chinês como aspecto único de um sistema que vigorou na maior parte da história da China. Na terceira fase do relatório para além de definir conceitos e características próprias para se compreender melhor o seu sistema complexo, introduzirei as fases em que a transformação do Direito Chinês se mostrou relevante a nível mundial com adesão de diretrizes, reformas e até mesmo constituições que elevaram o Direito Chinês a um direito não mais costumeiro, mas que compreende o primado da lei. No penúltimo tópico começarei por ditar as fontes do Direito ao qual se resguarda e aplica as lei para manter o controlo social e a organização da sociedade e de seu governo como desenvolvimento habitual do direito em sociedade, compreendendo não só a existência de uma fonte de direito, mas várias e por último apresentar o tópico de escolha sobre os meios de resolução de litígios, que o Direito chinês abrange com métodos de conciliação ou por meio de tribunais, explicando essa dualidade na resolução dos conflitos e as preferências as quais o Direito Chinês mantêm até os dias de hoje.

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Deste modo, passarei por apresentar assuntos que clarificaram esse sistema jurídico, que para alguns juristas o consideram complexo e único, de forma a absorver as características do Direito Chinês no âmbito do estudo do Direito Comparado e a importância do seu estudo e investigação para se compreender um Direito que é pouco conhecido, mas que apresenta uma diversidade histórica, jurisdicional, social e moral para o Direito.

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1. O Direito Chinês no âmbito da famlia jurdica romano-germnica e do Common Law O Direito Chinês e a sua formação, como abordarei no assunto seguinte, descreve as diversas fases históricas em que o Direito não se baseava em nenhum sistema jurídico romanístico, como acontecesse no caso de países como os Estados Unidos com o Common Law ou de Portugal e Espanha com influência jurídica romano-germânica, pois o Direito Chinês é um sistema jurídico autónomo e antigo, com aspetos jurídicos tradicionais e sociais que possuem uma história de 2.000 anos de costumes e de Direito próprio e até complexo para alguns juristas ocidentais. Apesar disso, na actualidade, a China não deixou de ter influências romano-germânicas e de Common Law, sendo desenvolvidas por influência histórica de sistemas jurídicos de países colonizadores. A Lei chinesa e o seu costume é uma das tradições mais antigas do mundo e os séculos XX e XXI, foram marcados por uma transformação e desenvolvimento ao sistema jurídico que já vigorava a tempos, pois o núcleo da lei chinesa passou a basear-se no estilo germânico do Direito Civil, Direito Socialista e abordagens de tradicões chinesas tradicionais (como abordarei mais profundamente na formação e nas características fundamentais do direito chinês), ao contrário do sistema jurídico baseado na filosofia de Confúcio, na observânca do Li, na lei codificada e na sanção penal (pelos Legalistas), melhor compreendido no tópico da formação. Essa mudança para um sistema mais próximo aos sistemas ocidentais, teve o seu início na Revolução de 1911, quando o sistema chinês adoptou pela primeira vez um código legal de estilo ocidental, com partes referentes ao direito civil, influenciado pelo BGB da Alemanha, com uma primeira introdução ao conteúdo jurídico romano-germânico. Outra influência dos sistemas europeus é a afirmação do Estado de Direito na China devido a implantação da República Popular, pois nota-se que esse conceito advém de ambos os sistemas jurídicos europeus, não só do sistema jurídico Romano-germânico, mas do Common Law, pois o próprio Estado de Direito não exige que todo o direito seja escrito, logo a vigência do Estado de Direto também existe no Direito Inglês. Os juristas chineses e políticos atuais usam um termo para se referir ao Estado de Direito com características chinesas, conhecido como fǎzhì (法治), que significa literalmente “regra de lei”, que declara o uso das leis pelas autoridades do governo para garantir o Império da lei e falicitar a coerção e o controlo social, fazendo com que a partir desse sistema institucional a 4

ligação aos “direitos”, (que na clássica língua chinesa não existe um equivalente semântico, permanecendo a ideia de Quanli (权利- atribuído por William Alexander Parsons Marti), fosse mais um conceito implementado na mentalidade chinesa que serviria para o desenvolvimento do Direito Chinês e a sua modernização. Para ser mais específica, uma grande influência romano-germânica no Direito Chinês é a classificação do direito em Macau de características romanísticas devido a ligação que Macau e Portugal tiveram no final do século XX (Macau era território português até 1999). Sendo marcado por um legado jurídico português, sintetizado em dois importantes aspetos: as fontes e ao método de trabalho dos juristas, relativo à tradição constitucional, pois há existência de grandes códigos e do trabalho hermenêutico de interpretação das leis e aplicação do Direito com características do sistema jurídico romano-germânico, que incorporam uma tradiçãocultural portuguesa do Estado de Direito (vivida no período pós-colonial, até a transferência da soberania na aprovação do Estatuto Orgânio de Macau em 1976 e a adesão de Portugal à CEE), com efeitos de uma filiação germânica na adoção do Código Civil de 1999, no Código Comercial e do Código Penal em 1995. As bases do sistema jurídico actual de Macau com influências portuguesas, foram lançadas exatamente no período citado no parágrafo acima, caracterizado por duas fases, a primeira ocorreu até 1987, quando não houve uma política de Direito activa, tendo cessado a prática anterior ao 25 de Abril, que era a aplicação automática em Macau das leis aprovadas em Portugal, ocorrendo um “envelhecimento” do sistema jurídico com a não vigência de alguns importantíssimos códigos. Apesar de um conjunto de modernização do sistema jurídico, os últimos doze anos da administração portugesa foram marcados por uma atividade jurídica intensa, até que a partir de 1999, com a adoção da Lei Básica, Macau tomaria um rumo jurídico autónomo actualizando todo o seu sistema, que possuem todavia, algumas influências doutrinárias portuguesas romanísticas com matérias trabalhadas ao nível da União Européia. No caso de Hong Kong, atualmente umas das Regiões Administrativas especiais que fica sob a política de “um país, dois sistemas” da República Popular da China, mas que possui um sistema próprio e autónomo, possui a Lei Básica (The Basic Law) como domumento constitucional, com entrada em vigor em 1 de julho de 1997. Essa Lei Básica de Hong Kong refere à influência do Common Law no que o documento garante, quando a continuação do sistema de direito comum que se é praticado em Hong Kong, por mais de 170 anos, constando as liberdades fundamentais (igualdade perante a lei; liberdade 5

de moviemento; liberdade de consciência religiosa etc), tendo em relevância a igualdade de todos perante a lei como há no estudo do Direito Inglês e do Common Law, além do direito ao acesso aos tribunais e ao aconselhamento jurídico confidencial. No que diz respeito ao sistema judiciário consta ainda a independência e o poder de adjudicação final pela Court of Final Appeal (CFA – “Tribunal de Apelação Final), além da inclusão de juízes de outras jurisdições de Common Law ou chinesas, com a legislação local promulgada em duas línguas (no inglês e no mandarim). Signfica que, ambas as Regiões Administrativas Especiais possuem características do próprio Direito Chinês, mas também não deixam de invocar documentos os direitos pertencentes aos sistemas jurídicos de Common Law e Romano-Germânico, devido ao seu caráter histórico, onde ambas as províncias recebiam influências de países ocidentais e que eram regidos por esses dois sistemas jurídico (Portugal e Inglaterra).

2. Formação Ao examinar-se a civilização chinesa desde a Antiguidade, começando com a primeira dinastia de reis chineses, a Xia de 2100 a.C e com as ascensões de outras dinastias como a Dinastia Qin já no séc. III a.C (entrando no Período Imperial chinês) até a Revolução de 1911 (que depôs o último Imperador), verificou-se três pressupostos filosóficos (o Taoísmo, o Confucionismo e o Legalismo), que se enraizaram na base da sociedade chinesa em certos períodos da História da China, influenciando os ritos, as tradições e as regras que, por sua vez, influenciou o próprio Direito Chinês e os métodos pela a qual o Direito Chinês rege-se até os dias de hoje. Antes de abordar os pressupostos filosóficos, é de significativa importância termos em conta o estilo de sociedade chinesa que perdurou desde os primórdios da sua civilização (que mais tarde, o confucionismo ditaria) para enterdermos o Direito Chinês em sua essência. Primeiramente, o que define a sociedade da onde o direito chinês nasce é a célula de base da comunidade, desenvolvida em torno da família, com a sua devida organização hierárquica sob a absoluta autoridade do chefe de família. As coletividades públicas e o Estado também eram concebidos no mesmo modelo, ao qual se determinava o dever de cada um de acordo com os ritos e o estatuto determinado pela comunidade. 6

Na China, substitui-se a Lei, pelos costumes e ritos (que explicarei a seguir), pois juntamente com a imutabilicade de certos hábitos chineses como o cultivo de cereais, o ritual de escrita, a importância da família, o pragmatismo para com os mais velhos e o culto aos antepassados, caracteriza o estilo de vida chinês e a sua importância, deixando uma função menor do Direito na vida cotidiana, que se dá claramente pelo papel secundário deste para com os pressuposto filosóficos que guiavam a China (e o Direito) em primeiro plano. Em consequência disso, a civilização chinesa e o seu sistema jurídico são fundados em três pensamentos filosóficos, sendo importante ressaltar primeiramente o Confucionismo, fundado por Confúcio (Kǒng Fūzǐ - 孔夫子) no século VI a.C, a partir dos Livros Sagrados (Kings), que fora desenvolvido mais tarde por volta do século IV a.C por Mêncio (Meng-Tseu). A corrente filosófica confucionista é aquela que mais possui traços fundamentais do caráter filosófico chinês, que não só caracteriza o sistema jurídico da época, como apreende profundamente o espírito do Direito Chinês, que influenciado por outras correntes filosóficas (Legalismo e Taoísmo) permitiu uma diversidade de pensamentos no período Han, pois, como W. Morton afirma: “Os chineses jamais pensaram que, para manter uma crença, é necessário excluir outras, e o período Han foi marcado por grande ecletismo” (“China: História e Cultura”, 1986). É devido a esse ecletismo que o Direito Chinês é caracterizado como um sistema jurídico único e autónomo, que conceptua valores, regras e costumes que fazem da China um país tradicional e costumeiro, que garante a sua relevância dentro do estudo dos principais sistemas jurídicos comtemporâneos de análise pelo Direito Comparado. Na China Imperial, o Confucionismo foi adotado oficialmente como doutrina de Estado durante a Dinastia Han (206 a.C - 220 d.C) pelo que seguia o pensamento filosófico confucionista da coexistência harmoniosa dos Homens, assentada na ideia de equilíbrio entre o homem e a natureza, com respeito a ritos, regras e tradições que resultaram no "Tao" (o caminho), "Te" (a virtude) e o "Li" (o costume). O Li (礼) ao qual atribui-se mais importância no estudo do direito chinês, por ser uma coletânea de ritos que tem por base os ensinamentos de Confúcio com sua abordagem diferenciada dos ensinamentos de seus ancestrais sobre o Tao ("o caminho" - (道), já que este 7

está correlacionado com o Direito, o Li é de forma simplificada devido ao uso do ideograma do léxico chinês e as várias traduções, como os rituais, as etiquetas, os costumes, a moral e as regras de bom comportamento que regiam as condutas dos chineses, que Confúcio acreditava que poderia servir como o caminho para os seus praticantes viverem em harmonia, s endo de extrema importância enfatizar que, o Li, era meramente uma conduta não escrita, consagrada pelo costume que se assumiu durante séculos, devido a posição e o dever de cada um nas relações sociais entre os mesmos, a observância do Li e o seu incumprimento gerava automaticamente ao infrator o sentimento de desonra ou “perda de face”1, que refletia não só no infrator, mas, em sua família (base da sociedade chinesa). Portanto, o Li tinha a capacidade de prevenir os conflitos e garantir a paz social no seio da sociedade que também inclui e ultrapassa em si o Fa, isto é, o Direito/Lei (visto como a pena ou o modelo de punição) e as regras de Direito Consuetudinário, pois o Li por si só conseguia assegurar a eficácia da harmonia na vida social, como o próprio Confúcio ensinava: Se dirigirdes o povo através de leis e mantiverdes a ordem no seio dele mediante sanções penais, ele evitará incorrer nas penas, mas sem sentido da desonra. Se o dirirgirdes pela virtude e mantiverdes a ordem no seio dele através dos ritos, ele ganhará consciência da honra e torna-se-á bom. (Analectos, Livro 2:3) Em primeiro plano, o Direito Chinês valorizava o Li, devido ao Confucionismo e a sua harmonia e a ideia de conciliação que influenciava a resolução de litígios, se caso houvesse necessidade o Fa (Lei) era aplicado, mas sempre como último recurso, como abordarei mais aprofundadamente no tópico sobre os meios de litígios no Direito Chinês. Em contradição do que se passava anteriormente à Dinastia Han, acerca da relação do Fa e do Li, por muito tempo, durante as dinastias Zhou (séc. VI a.C), Qin (séc III a.C) e Tang (618 - 907 d.C), prevalecia-se o Fa, que era usado somente para o povo e os escravos de forma mais rígida para regular as suas vidas, por isso a analogia severa da lei, de que o Fa só servia para a punição e o Li, aplicava-se aos nobres e governantes regulando as suas ações e determinando o grau de aristocracia, desta forma, percebia-se que a China consolidava uma divisão forte entre os "nobres" e o "povo", fazendo com que o Direito (Fa) fosse aplicado

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A palavra “face”( mianzi 面子 – conceito sociológico), na linguagem chinesa possui três palavras que significam face, mas com sentidos diferentes, no sentido da frase “perda de face”, o termo idiomaticamente refere-se ao próprio senso de perca de auto-estima, dignidade, reputação, honra, posição social ou o prestígio em contextos sociais na sociedade chinesa, ou seja, sinónimo de vergonha para si e para a família ao qual pertencia.

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somente para classes baixas da sociedade, tendo mudado essa maneira de pensar da sociedade em relação ao Fa/Lei, só com a oficialização do confucionismo na Dinastia Han, onde o Fa e o Li se relacionavam, permitindo que o Imperador (como o soberano que tinha como função harmonizar o Homem e a natureza) pudesse dar exemplos de virtudes e garantir a seus súbditos de que usaria da melhor forma o Li para regular os comportamentos e utilizar ao mesmo tempo o Fa, de forma a punir quem infligiu a Lei. Por isso tanto o Li como o Fa tornaram-se ao longo dos séculos, após a Dinastia Han, a base axiológica em que se assentaram as instituições chinesas, não deixando de mencionar que John Head, referiu em seu livro, “China´s Legal Soul: The Modern Chinese Legal Indentity in Historical Contex”t, que foi no período imperial, que foi realmente revelada a alma jurídica da China, apesar de não considerar o pensamento confucionanista como Fonte de Direito, porém, está se enraizou-se de tal forma que seria impossível falar do Direito Chinês, sem mencionar a influência do Confucionismo. Para captar melhor a subordinação e desutilização do Direito (Fa) ao Li na civilização chinesa é necessário entender o Li e as suas condutas morais, que deveriam ser seguidas pelos governantes e governados, tendo-se por isso três ideais confucionistas como foco: a piedade filial (o respeito e a obediência dos filhos aos seus pais e dos mais novos aos mais velhos, da mulher ao marido), a lealdade (dos governados para com os governantes, o amor pela pátria, em outras palavras, a piedade filial noutro plano) e a humanidade (no tratamento do próximo e a boa ação), as quais deveriam ser seguidas por todos e aprendidas, como Confúcio ensinava: “Quando vires um homem bom, tenta imitá-lo; quando vires um homem mau, examina-te a ti mesmo”. Exemplo dessa influência confucionista na época, eram os exames de recrutamento, dado que para passarem no exame, era necessário que os candidatos tivessem memorizados os ensinamentos clássicos de Confúcio para responderem as questões dos exames públicos e se tornarem funcionários imperiais, caso contrário, de acordo com a visão dos chineses estes não estavam destinados a grandeza por não passarem no teste e não poderem ascender a uma classe social culta. Apesar de percebermos, a submissão da sociedade chinesa aos costumes do Li e às sanções pelo Fa e o respeito a ordem da sociedade, ainda assim não era impossível que houvesse algum infrator e claramente os mecanismos de coerção da China Imperial não são aqueles que se conhece hoje em dia, deste modo pergunta-se, como seria a fiscalização dessas condutas? A fiscalização de tais condutas praticadas pelos chineses na época, era através da observância pelo 9

Mandarim (o alto funcionário imperial) que não só observava esses ideais, mas como outros princípios bons (como a sabedoria moral, a integridade, a fidelidade e a honradez) e de má ação, como por exemplo, a avareza, a crueldade e a tirania, que eram repugnantes aos olhos dos chineses. À vista disso, as consequências da influência do Confucionismo no Direito Chinês se estendiam a outros planos como: a diferenciação dos deveres de conduta por do status de cada um, ou seja, não se tinha o princípio da igualdade neste sistema jurídico; a descrença no Direito, as regras gerais e abstratas do direito não tinham a capacidade de abranger todos os cidadãos, pois cada um tinha uma situação de acordo com a sua posição social; a reprovação do recurso aos meios jurídicos, por ser desonroso a sua utilização, já que de acordo com os ensinamentos de Confúcio tudo precisava resolver-se através da conciliação e não da existência errônea dos tribunais e por fim a desvalorização dos direitos subjetivos conceito este que era desconhecido pela sociedade chinesa, não tendo qualquer equivalente linguístico, pois a invocação de direitos individuais para os chineses era a fonte de conflito e desarmonia, perman...