História do direito - formação do direito comum PDF

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Resumo história do direito....

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História do Direito FORMAÇÃO DO DIREITO COMUM – ANTÔNIO MANUEL HESPANHA

DIREITO COMUM Definição: é o discurso jurídico comum existente na Europa entre o séc. XV e XVII, baseado em 3 fontes de direito: CJ, direito canônico e costumes. Como surgiu? Do sentimento de unidade do direito, com mesmo objeto, mesma língua e mesma metodologia; associado às tendências unificadoras do plano legislativo e judiciário (impérios).

Tendências unificadoras

Direito Comum Sentimento de unidade

Tendências unificadoras no plano legislativo e judiciário decorrentes reconstituição dos impérios de Carlos Magno (séc. IX) e do Sacro império romano-germânico (séc. X), com unidade política inspirada:   

Na ideia de sucessão do antigo império universal romano; Numa Igreja ecumênica que reunia toda a cristandade; Numa unidade jurídica da igreja e do império, que coexistiam paralelamente.

Sentimento de unidade suscitado pela homogeneidade na formação dos juristas letrados, com disposição intelectual comum em toda Europa centro-ocidental, pois tinham em comum:  

Mesma língua técnica, o latim, possibilitando o acesso aos mesmos textos de referência; Formação metodológica comum adquirida nas universidades, principalmente pelo uso dos manuais de retórica da escolástica grega; Página 1 de 9

História do Direito 

Estudo do mesmo objeto do direito em todas as universidades até a 2 ª metade do século XVIII: direito romano ou canônico.

Principal característica: Unidade. Influências: Em seu aspecto formal (codificado, escrito, com priorização do texto da norma) influenciou o direito de várias nações da Europa continental e, consequentemente, a América. Sua principal contribuição para o direito europeu foi com a normatização doutrinária do direito privado no aspecto formal (codificado, escrito, com priorização do texto da norma) Já em relação ao direito brasileiro, contribuiu com definições de algumas linhas mestras de conceitos do direito privado (propriedade, obrigações).

O que cada elemento do direito comum faz?

DIREITO ROMANO

DIREITO CANÔNICO

COSTUMES

Define conceitos

Define a estrutura

Adequavam-se aos conceitos e à estrutura

O Common Law priorizava o direito da comunidade em oposição ao direito formal imposto pelo monarca, e não ao direito formal e codificado em si. A Inglaterra é conhecida como a pátria suprema do parlamento, onde as suas decisões tomadas são irrecorríveis (semelhante ao STF no Brasil). Diferentemente da Europa Continental, a fonte de direito não é uma constituição em sentido formal e sim os costumes da comunidade.

DIREITO ROMANO Fontes:

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História do Direito Legislação

Princípios gerais

Jurisprudência

Fontes do Direito Romano

Doutrina

 







Costume

Legislação (lex) era o texto escrito, submetido à aprovação do da plebe, que era o plebiscito dos homens livres; Jurisprudência (ius pretorius) era o direito originado dos pretores, que nada mais eram do que adaptações das leis aos casos concretos, ou seja, resolver questões que não estavam previstas em lei. Dessa forma, pode-se dizer que os pretores criavam o direito ao fazerem essa adaptação; Doutrina (opinius ius doctor) era responsável por sistematizar as decisões dos pretores cujas sentenças não eram escritas e nem fundamentadas. Ou seja, a doutrina analisava, interpretava e sistematizava o direito dos pretórios. Era interesse dos monarcas investir nas doutrinas, pois isso ajudaria a eliminar os direitos locais ao mesmo tempo que contribuiria para a criação de um direito único em todos os reinos do império; Costumes são fontes de direito, que podem complementar a lei, mas não podem contrariá-la (contra legem). Se for contra a lei, não é válida, logo, não pode ser considerada uma fonte de direito. Contudo, em alguns casos específicos, fatos contra legem, inicialmente inválidos, com o tempo, passam a se constituir um direito. O exemplo clássico é o direito de propriedade e o direito de posse (usucapião); Princípios são orientações gerais que se tornaram cada vez mais comuns com o desenvolvimento da doutrina.

O direito romano foi construído ao longo de quase 12 séculos, num processo lento e gradual, que pode ser dividido em 3 fases: Época arcaica 753 a.C. - 130 a.C. Lei das XII tábuas Constume, caráter sacral

Época clássica 130 a.C - 230 d.C. Direito pretório Riquíssimo casuísmo

Época pós-clássica 230-530 Direito Justiniano Centralização, codificação e generalização

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História do Direito ÉPOCA CLÁSSICA Os pretores eram magistrados do período clássico encarregados de administrar a justiça nos casos civis. Com base em poucas leis e nas acções da época arcaica, os pretores desenvolveram um sistema completo de maleável para solucionar os casos concretos, baseado nas averiguações das circunstâncias específicas e na imaginação de um meio judicial adequado. Poucas leis: Leis das XII Tábuas (meados do séc. V a.C.) e Leis aprovadas em comícios (sécs. I e II a.C.) Acções: Eram ações que as leis concediam para garantir certas pretensões (?).

Assim, os pretores inovavam o ordenamento jurídico e suas fórmulas (acções dos pretórios) passaram a ser uma fonte imediata de direito. O Edictum perpetuum (125-138 d.C.) representa consolidação e codificação do direito pretório. Como a lei não amarrava a criatividade do magistrado, os pretores eram livres para imaginar soluções para cada caso específico. O direito, então, ganhou um caráter casuístico. Nesse contexto, criou-se um ambiente propício ao desenvolvimento de uma riquíssima produção literária de juristas treinados na prática de aconselhar as partes e o próprio pretor. Eles passam a averiguar e discutir soluções para casos reais e hipotéticos. Entre 130 a.C. e 230 d.C., esses sabedores práticos do direito produziram centenas de milhares de páginas de opiniões, consultas, comentários relativos aos éditos (decisões, fórmulas) dos pretores.

ÉPOCA PÓS-CLÁSSICA Na Europa Ocidental Tendo em vista que o direito romano clássico dependia de grandes conhecimentos linguísticos, culturais e jurídicos, além do fato de o casuísmo não poder ser disseminado em massa, a crise do império romano acabou levando trazendo consigo a crise do saber jurídico

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História do Direito clássico. Com um império vasto, longe da acção dos pretores de Roma e mal equipado de técnicos do direito, o casuísmo foi gradativamente perdendo espaço para as leis imperiais. O direito, então, passou para uma técnica burocrática de aplicação mecânica das ordens de poder. Se, por um lado, o direito ganhou em automatismo e generalidade, tornando-se mais simples e acessível aos leigos, por outro, perdeu em fineza casuística e intelectual. Nesse contexto, surge o direito romano vulgar, decorrente das corruptelas (entendimento errado ou superficial das palavras) sofridas pelo direito clássico da influência dos direitos locais, processo semelhante ao ocorrido com o latim em relação ao português, espanhol, italiano. Na Europa Oriental O direito clássico passou a ser em escrito em grego e foi contaminado pelas culturas helenísticas e particularidades do direito local. Contudo, manteve-se o gosto pela reflexão intelectual e pela produção doutrinal dos juristas clássicos. No séc. VI, o Imperador Justiniano compilou os textos jurídicos da tradição literária romana (Digesto) e a legislação imperial de seus antecessores (Código), reunindo-os com o manual de introdução ao estudo do direito (Instituições) e as constituições promulgadas pelo próprio imperador (Novelas). Desse conjunto, a partir do séc. XVI, foi conhecido como Corpus Iuris civilis.    

Instituições (533 d.C.): Manual de como ensinar o direito, dividido em 4 livros (personae, res, obligationes, actiones); Código (534 d.C.): legislação imperial de seus antecessores, dividida em 12 livros; Digesto ou Pandectas (533 d.C.): compilação dos textos jurídicos da tradição romana clássica, dividida em 50 livros; Novelas (534-564 d.C.): compilação póstuma das novas constituições promulgadas por Justiniano, dividido em constituições ou leis.

OS ESTUDOS ROMANÍSTICOS NO QUADRO DA FORMAÇÃO DOS JURISTAS Dentre as razões que não justificam o uso do direito romano na formação dos juristas europeus e da América Latina: HIPÓTESES PARA JUSTIFICAR O REFUTAÇÃO DA HIPÓTESE ESTUDO DO DIREITO ROMANO Página 5 de 9

História do Direito Existência de padrões universais e atemporais de justiça, que poderiam ser usados hoje, pressupondo-se a perfeição do direito.

No entanto, a percepção de justiça muda com a evolução da sociedade. Ex. O direito da vida humana é sacral e indisponível em alguns lugares e épocas, mas em outros pode ser sobreposto por mal praticado (pena de morte).

Na existência de elementos (conceitos, nomes iguais) históricos comuns, que influenciaram na conformação do direito europeu.

Contudo, se respeitarmos a autonomia dos conceitos ao longo da história, poderemos ter sérios problemas interpretativos, haja vista que se estudarmos a lógica originária de um conceito e a sua integração ao contexto atual, veremos que esses conceitos podem divergir. Ou seja, apesar de haver continuidade das palavras, existem rupturas semânticas decisivas (as ideias e imagens associadas às palavras na época podem sequer existir atualmente).

Na possibilidade de Contudo, os textos romanos sofreram reinterpretações interpretação histórica, ou seja, contínuas ao longo da história, protagonizando mudanças interpretar algo atual com base sucessivas de discurso jurídico. no direito anterior.

Cada instituto jurídico ou conceito de direito fazem parte de um sistema ou contexto do qual recebem seu sentido. Mudando o contexto, os sentidos das peças isoladas recompõem-se, desvinculando-se, assim, do contexto anterior.

Dentre as razões que justificam o uso do direito romano na formação dos juristas europeus: RAZÃO ESTUDO Peso da romana

PARA

O DETALHAMENTO

tradição A tradição romana é muito forte em toda Europa, refletindo inclusive nas próprias estruturas das universidades (cátedras); Página 6 de 9

História do Direito Alternativa ao O pós-guerra foi um período em quem se reagia fortemente contra totalitarismo das leis a redução do direito à lei; a inexistência de mecanismos supranacionais que possam aferir a legitimidade das leis; e contra a abstração de uma norma geral para solucionar os casos concretos. Isso se deu, principalmente devido à impotência do sistema jurídico vigente em impedir o totalitarismo das leis, inclusive em países em que tradição clássica de estudos jurídicos como a Alemanha. Assim, o direito romano, com a sua estrutura contrária ao legalismo (era casuísta), surge como um possível modelo contrário ao totalitarismo da lei. Surgimento de Surgimento de correntes que valorizavam casuísmo e que correntes que propunham métodos probabilísticos de raciocínio, com intervenção valorizavam casuísmo. mais criativa dos juízes.

DIREITO ROMANO NA LÓGICA DO DIRETO PORTUGUÊS O direito romano vigente na península ibérica a partir da romanização (séc. 218 a.C.) era destinado a: 1. Cidadãos romanos: direito civil era adaptado aos costumes e usando as formas do direito romano vulgar; 2. Não cidadãos: costumeiros para a maioria e os escritos eram reconhecidos; 3. Relação entre romanos e não romanos: ius gentium

RECEPÇÃO DO DIREITO ROMANO Num contexto histórico da restauração do Império Romano do Ocidente (Império Carolíngio em 800 d.C., Sacro Império Romano-Germânico em 962 d.C.), surge a ideia de que o império romano revivescera com atributos políticos transferidos dos antigos imperadores. Com apoio de uma igreja ecumênica, que atingia a universalidade da cristandade, a unificação jurídica mostrava-se como um elemento fundamental para os imperadores alcançarem seus objetivos. No século XII, quando redescoberto no Norte da Itália o CIC, que passou a ser dito como direito do Império, ou seja, o direito comum.

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História do Direito Contudo, os reinos medievais já vinham desenvolvendo o seu direito próprio, fundado nas tradições jurídicas romano-vulgares, canônicas e germânicas; ou dos estilos locais de solução de conflitos. Surge, então, um conflito entre as diversas monarquias, com seus direitos locais, e os Impérios, com o direito comum, fazendo com que diversos reinos não reconhecessem a supremacia imperial e nem mesmo a obrigatoriedade política do direito comum. Via de regra, isso ocorria com as grandes monarquias imperiais da Europa Ocidental (França, Alemanha). No séc. XIV, Baldo exprime de forma acabada o caráter natural do poder normativo dos corpos políticos infra imperiais. Ou seja, o direito comum precisa compatibilizar-se com a todas as ordens jurídicas reais, Municipais, corporativas e familiares. Isso só seria possível se cada direito exercesse as seguintes funções: DIREITO

PAPEL/FUNÇÃO

Direito próprio

Primazia sobre o direito comum no domínio particular de aplicação.

Direito comum

   

Caráter subsidiário, atuando nas situações não previstas no direito local; Modelo baseado nos valores mais permanentes e gerais da razão humana. ; Um critério para julgar a razoabilidade das soluções jurídicas; Reduzir as soluções dispersas dos direitos locais a uma única ordem racional

No formato acima, a partir do séc. XIII, o direito comum expande-se por toda Europa Continental e passa a integrar o ordenamento jurídico da maior parte dos reinos, inclusive aqueles que não reconheciam a supremacia do imperador.

Hipóteses para a recepção do direito romano PERSPECTIVA ECONÔMICA

PERSPECTIVA POLÍTICA Página 8 de 9

História do Direito Adequação à economia mercantil em desenvolvimento na Europa entre séc. XIIIXVI, que demandava um direito estável, único e individualista. Nesse sentido, o direito romano seria adequado, por ter as seguintes características: como direito  Aceitabilidade subsidiário nas praças comerciais europeias;  Coincidência dos grandes princípios romanistas com a visão capitalista das relações mercantis (liberdade de ação negocial, autonomia da vontade, possibilidade de fazer associações maleáveis e funcionais);  Poder ilimitado de lançar bens e capitais no giro mercantil. JUSTIFICATIVA FRACA: O direito romano, assim como o direito comum, não era abstrato, nem garantia a comunicação jurídica entre as praças comerciais e nem conseguia reverter o individualismo do direito medieval.

Com a restauração do império romano do ocidente, para se conseguir a unidade política e religiosa, era fundamental estabelecer uma unidade jurídica, que, por sua vez, só podia ser construída sobre o direito do império por excelência, o império romano. Devido a sua riquíssima casuística do direito romano, com soluções explicadas e justificadas, respondia diretamente, ou por interpretação extensiva, a generalidade de situações de forma racional e coerente. A crença de perfeição do direito romano era potencializada pelo empenho dos juristas formados no saber jurídico romano. JUSTIFICATIVA ACEITA

INFLUÊNCIA DO DIREITO ROMANO NA LEGISLAÇÃO LOCAL Mesmo nos domínios locais, havia uma forte influência dos princípios romanistas sobre os legisladores locais, que se dava: Pelas coletâneas legislativas da alta idade média; Circulação por toda Europa as coletâneas de fórmulas negociais redigidas pelos notários, baseadas em conhecimento rudimentares e direito obtidos em textos do direito romano vulgar;  Com a recepção do direito romano, os letrados presentes nas chancelarias reais utilizavam as fórmulas do direito romano para fazer valer as pretensões reais.

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