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Belo Horizonte 2016

DIREITO DO CONSUMIDOR Lei nº 8.078/90 Roteiro de Estudos

PROF. ANDRÉ LUIZ LOPES ESCOLA SUPERIOR DOM HELDER CÂMARA

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ÍNDICE 1. A Contextualização do Código de Defesa do Consumidor 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5

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O Código de Defesa do Consumidor como microssistema Norma de ordem pública e interesse social Autonomia e heteronomia O CDC como uma “lei de função social” O Fundamento constitucional do CDC

2. Princípios do Código de Defesa do Consumidor

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2.1 Princípio da vulnerabilidade 2.2 Princípio da transparência 2.3 Princípio da informação 2.4 Princípio da segurança 2.5 Princípio do equilíbrio das prestações 2.6 Princípio da reparação integral 2.7 Princípio da solidariedade 2.8 Princípio da interpretação mais favorável ao consumidor 2.9 Princípio da boa-fé objetiva 2.10 Princípio da reparação objetiva 2.11 Princípio do venire contra factum próprium 2.12 Princípio da conservação do contrato 2.13 Princípio da harmonia nas relações de consumo 3. Relação de consumo

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3.1 Conceito de consumidor 3.2 Correntes de interpretação da definição jurídica de consumidor: finalista e maximalista 3.3 Destinatário final 3.4 Pessoa jurídica como consumidora 3.5 Consumidores equiparados 3.6 Conceito de fornecedor 3.7 Conceito de produto 3.8 Conceito de serviço 4. Direitos básicos do consumidor

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4.1 Direito à proteção da vida, saúde e segurança 4.2 Direito à liberdade de escolha 4.3 Direito à informação 4.4 Direito à transparência e boa-fé 4.5 Direito à proteção contratual 4.6 Direito à prevenção e reparação de danos materiais e morais 4.7 Direito ao acesso à Justiça 4.8 Direito à facilitação da defesa de seus direitos 4.9 Direito a serviços públicos adequados e eficazes 5. Responsabilidade civil nas relações de consumo

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5.1 Conceito 5.2 Responsabilidade pelo fato do produto (Fato do produto, Produto defeituoso) 5.3 Responsabilidade pelo fato do serviço (Fato do serviço, Serviço defeituoso) 5.4 Responsabilidade por vício do produto (Vício do produto, Alternativa do consumidor) 5.5 Responsabilidade por vício do serviço (Vício do serviço, Alternativa do consumidor, Vício aparente, Vício oculto) 5.6 Responsabilidade objetiva (Elementos) 5.7 Excludentes da responsabilidade civil 5.8 Responsabilidade solidária 5.9 Responsabilidade subsidiária e solidária do comerciante 5.10 Exceção à responsabilidade objetiva no CDC 5.11 Decadência do direito de reclamar do vício 5.12 Prescrição 6. Dano material e dano moral nas relações de consumo 6.1 Conceitos 6.2 Quantificação do dano moral 6.3 Dúplice função da condenação por dano moral 6.4 Pessoa jurídica vítima de dano moral 6.5 Dano moral coletivo

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7. Da desconsideração da personalidade jurídica

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7.1 Teorias (maior e menor) 7.2 Requisitos 7.3 Desconsideração inversa 8. Das práticas comerciais

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8.1 Da oferta 8.2 Da oferta ou venda por telefone ou reembolso postal 8.3 Vinculação da oferta 8.4 Recusa de cumprimento da oferta, apresentação ou publicidade 8.5 Da publicidade (enganosa e abusiva) 8.6 Das práticas abusivas 8.7 Da cobrança de dívida (repetição de indébito) 9. Dos bancos de dados e cadastros de consumidores

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9.1 Conceito de cadastros 9.2 Conceito de banco de dados 9.3 Acesso às informações 9.4 Proibição de manutenção de informações negativas referentes a período superior a cinco anos 9.5 Obrigação de comunicação 9.6 Responsabilidade pela comunicação 10. Da proteção contratual

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10.1 Prévio conhecimento do conteúdo do contrato 10.2 Interpretação favorável ao consumidor 10.3 Vinculação de documentos 10.4 Direito de desistência imotivada 10.5 Garantia contratual complementar 10.6 Das cláusulas abusivas 10.7 Hipóteses de presunção de vantagem exagerada 10.8 Outorga de crédito ou concessão de financiamento 10.9 Limitação das multas de mora 10.10 Liquidação antecipada do débito 10.11 Perda total das prestações pagas na resolução do contrato 10.12 Dos contratos de adesão 10.13 Cláusula resolutiva 10.14 Padrão legal de redação do contrato de adesão 10.15 Cláusulas restritivas de direito 11. Da defesa do consumidor em juízo

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11.1 Defesa coletiva 11.2 Direito difuso, coletivo e individual homogênio 11.3 Legitimação concorrente para defesa coletiva 11.4 Honorários e custas nas ações coletivas 11.5 Aplicação subsidiária do C.P.C e Lei 7.347/85 11.6 Ações coletivas para a defesa de interesses individuais homogêneos 11.7 Competência para conhecer e julgar o pedido 11.8 Necessidade de publicação de edital 11.9 Sentença de procedência do pedido 11.10 Legitimados para a execução da sentença 11.11 Ações de responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços 11.12 Coisa julgada e litispendência BIBLIOGRAFIA

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I - A CONTEXTUALIZAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O Código de Defesa do Consumidor como microssistema – Microssistema legislativo é a denominação daquela lei que inclui, em um único diploma, várias disciplinas jurídicas (civil, penal, administrativo, processo civil, dentre outras), sem se importar com a divisão de ramos e sim com a efetividade.1, conforme é o caso do CDC. A estrutura do CDC possui características de codificação por dar tratamento abrangente à relação jurídica especifica que elege para regular, estruturando-se a partir da identificação do âmbito de incidência da lei, seus princípios (art. 4º) e direitos básicos do sujeito protegido (art. 6º), assim como os aspectos principais do direito material do consumidor (contratos e responsabilidade civil), direito processual (tutela especial do consumidor), direito administrativo (competências e sanções) e direito penal (crimes de consumo).2 Norma de ordem pública e interesse social - O CDC é uma lei de função social que traz em seu bojo normas de direito privado, mas de ordem pública (direito privado indisponível), e normas de direito público, conforme preceitua seu art. 1º, e interesse social, ou seja, de natureza cogente, não sendo facultado às partes de determinada relação de consumo a possibilidade de optar pela aplicação ou não de seus dispositivos, autorizando, inclusive, o magistrado de conhecê-los de ofício, sem que seja necessária a provocação das partes envolvidas. O caráter cogente do CDC fica bem evidente, sobretudo, quando trata das “praticas abusivas” (arts. 39 a 41), bem como das “cláusulas abusivas”, fulminadas de nulidade pelo art. 51. Recentemente o STJ decidiu que “As normas de proteção e defesa do consumidor têm índole de ordem pública e interesse social. São, portanto, indisponíveis, pois resguardam valores básicos e fundamentais da ordem jurídica do Estado Social, daí a impossibilidade de o consumidor delas abrir mão ex ante e no atacado.” (REsp 586.316/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2007, DJe 19/03/2009). No que diz respeito ao interesse social, o CDC visa resgatar a imensa coletividade de consumidores da marginalização não apenas em face do poder econômico, mas também dotá-la de instrumentos adequados para o acesso à Justiça. Assim, embora destinatária final de tudo o que é produzido em termos de bens e serviços, a comunidade de consumidores é sabidamente frágil em face da outra personagem das relações de consumo, motivo do CDC pretender

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BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de direito do consumidor: à luz das jurisprudência do STJ. 9ª ed. Salvador: Edições Juspodivm, 2014, p. 35. 2 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 4ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 44.

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estabelecer o necessário equilíbrio de forças, tratando, muitas vezes, desigualmente consumidores e fornecedores por serem claramente desiguais.3 Autonomia e heteronomia - Por muito tempo o direito privado, em especial o direito civil, foi sinônimo de autonomia da vontade, ou autonomia privada. Por intermédio dela os particulares auto-regulavam seus próprios interesses, mediante contratos escritos ou verbais. Há na sociedade contemporânea um decréscimo da autonomia buscando, justamente, proteger os mais fracos, os hipossuficientes. O Código Civil bem reflete essa tendência ao dispor no seu art. 421 que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Mais adiante, o art. 2.035, parágrafo único, dita que “Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos”. Assim, reduz-se a autonomia da vontade para proteger a parte mais fraca nas relações contratuais, através do princípio da função social dos contratos, flexibilizando o valor do pacta sunt servanda (princípio da força obrigatória dos contratos, que reza que os contratos devem ser cumpridos a qualquer custo). Atualmente o conteúdo dos contratos não corresponde apenas à vontade das partes, sendo composto por padrões mínimos de razoabilidade, que remetem à boa-fé objetiva, ao equilíbrio material entre as prestações e à vedação ao abuso de direito. O STJ decidiu ser abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado – Súmula 302. Recentemente essa mesma corte reafirmou a nulidade, de pleno direito, da cláusula, inserida em contratos de plano ou de seguro-saúde, que limite o tempo de cobertura para a internação (AgRg no Ag 1088452/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 03/02/2014). Autonomia, etimologicamente falando, vem do grego “nomos”, que significa regra, aliado ao prefixo “auto”, relativo a si próprio. É, portanto, o poder de dar regras para si mesmo. Já heteronomia é o poder de estabelecer regras para os outros. As leis são heterônomas. Verifica-se, na sociedade atual, uma elevação da heteronomia, seja através das leis de ordem pública (heteronomia desejável e necessária), seja através do que poderíamos chamar de “heteronomia privada”, que se traduz no poder dos grandes complexos econômicos de ditar o conteúdo dos contratos para os consumidores, que outra alternativa não têm senão aceitar o que lhes é imposto,

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GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª. ed., Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 26.

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sob pena de não contratar. São os contratos de adesão, disciplinados pelo CDC no art. 54.4 O CDC como uma “lei de função social” – As normas de ordem pública estabelecem valores básicos e fundamentais de nossa ordem jurídica e, apesar de serem normas de direito privado, têm forte interesse público, motivo de serem indisponíveis e inafastáveis, conforme é o caso do CDC, dispondo seu art. 1º que suas normas se dirigem à proteção dos consumidores, provocando a intervenção imperativa nas relações jurídicas de direito privado, antes dominadas pela idéia de autonomia da vontade, através de “política nacional de relações de consumo”, prevista no art. 4º, do mesmo codex, onde dita os objetivos e princípios que devem ser observados nas relações de consumo 5, além dos princípios da boa-fé objetiva e o equilíbrio das relações de consumo. Já o art. 5º, estabelece os instrumentos para realização da política nacional das relações de consumo: a) manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita, para o consumidor carente; b) instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor, no âmbito do Ministério Público; c) criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de consumidores vítimas de infrações penais de consumo; d) criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo; 4

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. 5 Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta; b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo; d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho; III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores; IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo; V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo; VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores; VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos; VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.

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e) concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associações de Defesa do Consumidor. Assim, as leis de função social caracterizam-se por importar as novas noções valorativas que devem orientar a sociedade, positivando uma série de direitos assegurados ao grupo tutelado, impondo deveres a outros agentes da sociedade para transformar a realidade social e conduzi-la a um novo patamar de harmonia e respeito nas relações jurídicas. No caso do CDC, é a concretização do art. 5º, XXXII6, da Constituição Federal, presente no título dos direitos e garantias fundamentais, além do art. 170, V7 e art. 48, ADCT8. O Fundamento constitucional do CDC – O CDC foi a concretização da vontade da Constituição Federal de 1988 que no art. 5º, XXXII, situado no capítulo dos direitos e garantias fundamentais, estabelece: “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, caracterizando a defesa do consumidor como direito fundamental, que se justifica no reconhecimento de uma situação de desigualdade a qual as normas de proteção do consumidor realizam a equalização de condições, colocando-o, também, a salvo da possibilidade de reforma – art. 60, § 4º, IV – cláusula pétrea.9 Também o art. 170, V - relativo aos princípios gerais da atividade econômica, que prescreve ser a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”, observados, dentre os princípios, a defesa do consumidor. Há ainda o art. 48 das Disposições Constitucionais Transitórias, que determinou ao Congresso Nacional a elaboração do CDC, 120 dias após a promulgação da Constituição Federal, o que aconteceu em 1990 através da Lei 8.078/90. Além das menções explícitas, existem muitas normas na Constituição da República que importam não só para as relações de consumo, mas para todas as

6 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; 7 Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: V - defesa do consumidor; 8 Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor. 9 MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 4ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 52-54.

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outras. A dignidade da pessoa humana, fundamento da República (art. 1º, III), é norma que perpassa qualquer relação jurídica, modelando-lhe o conteúdo. Também de alta importância são os objetivos fundamentais da República, dentre os quais se coloca a igualdade substancial (art. 3º, III) bem como a solidariedade (art. 3º, I). Portanto, o direito do consumidor seria, assim, o conjunto de normas e princípios especiais que visam cumprir um triplo mandamento constitucional: 1. promover a defesa dos consumidores – art. 5º, XXXII; 2. observar e assegurar como princípio geral da atividade econômica e princípio imperativo da ordem econômica constitucional a necessária defesa do consumidor – art. 170, V; 3. sistematizar e ordenar esta tutela especial infraconstitucionalmente através de código (microcodificação), que reúna e organize normas tutelares de direito privado e público, com base na idéia de proteção do consumidor – art. 48, ADCT.10

II – PRINCÍPIOS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O direito do consumidor é dotado de uma base principiológica que visa à correta interpretação, compreensão e aplicação das regras previstas no CDC, que incidem sobre as relações jurídicas de consumo, sendo elas: 1) PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE – É o princípio básico que fundamenta a existência e aplicação do direito do consumidor às relações de consumo. O art. 4º, I, do CDC estabelece, dentre os princípios informadores da Política Nacional das Relações de Consumo, o “reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”. A vulnerabilidade do consumidor constitui presunção absoluta no CDC, que informa se suas normas devem ser aplicadas e como devem ser aplicadas na relação jurídica desequilibrada, existente entre o consumidor e o fornecedor de produto e/ou serviços, não se confundindo vulnerabilidade com hipossuficiência. A noção de vulnerabilidade no CDC está associada à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica de consumo (o consumidor) em razão de determinadas condições ou qualidades que lhes são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica, que direcionam para uma aplicação restrita ou ampliada das normas consumeristas ao destinatário final da relação de consumo. 10

BENJAMIM, Antônio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 6ª ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 35.

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Ocorre a vulnerabilidade técnica quando o consumidor não possui conhecimentos especializados sobre o produto ou serviço que adquire ou utiliza em determinada relação jurídica, presumindo-se ter o fornecedor conhecimento aprofundado sobre o produto ou serviço oferecido. A vulnerabilidade jurídica ocorre quando falta ao consumidor conhecimentos sobre os direitos e deveres inerentes à relação de consumo estabelecida, bem como a ausência da compreensão sobre as conseqüências jurídicas dos contratos que celebra. Também ocorre a vulnerabilidade fática quando tratar-se de consumidor criança ou idoso, por conta do reduzido discernimento ou falta de percepção ou, ainda, no caso do analfabeto, que não tem pleno acesso à informação sobre a relação de consumo estabelecida, além do doente, em face da debilidade física. 2) PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA – O dever de agir com transparência pe...