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UNIDAD 4Lealtad comercial prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civíl y Comercial de la NaciónEl consumidor expuesto a prácticas comerciales“Consumidor expuesto” es quien adquiere o utiliza bienes o servicios, se halla expuesto a prácticas comerciales. La expresión "consumidor exp...

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UNIDAD 4 Lealtad comercial prácticas comerciales abusivas y publicidad en el Código Civíl y Comercial de la Nación El consumidor expuesto a prácticas comerciales “Consumidor expuesto” es quien adquiere o utiliza bienes o servicios, se halla expuesto a prácticas comerciales. La expresión "consumidor expuesto" significa que el consumidor no sólo es quien adquiere o utiliza bienes o servicios sino también quien esta expuesto a las practicas comerciales. Los bienes de consumo tienen dos fases en su vida: La producción y la comercialización. Las prácticas comerciales se refieren a la etapa de comercialización. Se trata del tramo intermedio que existe entre la oferta y la demanda o el proceso mediante el cual los productos son lanzados adecuadamente al mercado o todas las medidas que se destinan a promover la comercialización de productos y servicios. Sin marketing no habría sociedad de consumo. Del marketing lo que interesa al derecho del consumidor son la publicidad y las promociones de ventas. Enunciado de prácticas comerciales abusivas Está prohibido al proveedor de productos o servicios: A) Rehusar a un consumidor la venta de un producto o la presentación de un servicio, sin motivo legítimo, o subordinar la venta de un producto o el suministro de un servicio. (código civil y comercial art 1099) B) Promover por el consumidor la compra de mercaderías para obtener otras gratuitamente o a mejor precio, siempre y cuando previamente relate otros compradores, quienes, a su vez, se beneficiarían de las mismas ventajas que el primero si a su vez reclutan nuevos compradores. C) La realización de cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u ocultamente pueda incluir a error, engaño o confusión respecto de las características o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios.(artículo 9, ley 22.802 de "Lealtad comercial"). D) Todo proveedor vendedor que indebidamente haya percibido de un consumidor un pago sin compromiso expreso previo, está obligado a restituir las sumas retenidas con más una tasa de interés legal. E) stock.

Rehusar atención a requerimientos de consumidores en la exacta media de sus disponibilidades de

F)

Enviar o entregar al consumidor, sin solicitud previa, cualquier producto o proveer cualquier servicio.

G)

Imponer la contratación de seguros sobre riesgos ajenos al contrato básico.

H) El nombre de aseguradoras a través de contratos conexos, de manera tal que se limite la libertad de elección del asegurado. La información publicitaria y el contrato de consumo. Noción. Publicidad engañosa: concepto. Elementos Publicidad: Medio de información destinado a permitir a un cliente potencial formarse una opinión sobre los resultados y características que pueden ser esperados del bien o servicio. Actividad destinada a estimular el consumo de bienes y servicios. Toda información o comunicación difundida con el fin directo o indirecto de promover por parte de los consumidores de lo adquisición de un producto o la utilización de un servicio, cualquiera sea el medio de comunicación utilizado. Así entendida la publicidad, de modo amplio, se extiende al mensaje escrito en la prensa, oral

en la radio o aún visual en la televisión. Puede resultar igualmente de información contenida en los documentos comerciales o inscripciones sobre el embalaje de un producto Se le distinguen 3 categorías: engañosa, comparativa y abusiva. 

Publicidad engañosa es la que induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar sus decisiones de modo positivo, lo que incluye la presentación misma de la publicidad, o de modo negativo por silenciar información fundamental relativa a los bienes o servicios objeto de la misma. Es necesario que la publicidad engañosa sea idónea para producir efecto: engañar a través de alegaciones falsas o susceptibles de inducir al público en error., Deformación de la publicidad comercial: su objeto es obtener la adhesión de la clientela de mediante un mensaje inexacto o tramposo.

Si el mensaje publicitario es engañoso por omisión, por error, peor aún, por deliberada falsedad, merece consideraciones jurídicas: a)

Puede incluir a contratar a quien, de haber sido destinatario de una información veraz, no lo habría hecho.

b) Provoca la frustración del interés que el consumidor tenía legítimamente derecha a esperar del bien o servicio objeto del contrato. c) Importa una peligrosa tergiversación del equilibrio del mercado, con insalvable detrimento de los intereses individuales y colectivos. Al hallarse prohibida la publicidad engañosa, lo único que importa para que se tipifique la infracción es que induzca o pueda inducir a error al consumidor lo que significa que el consumidor no debe probar culpa ni dolo del proveedor/profesional. Cabe añadir, que todas las disposiciones son de orden público (artículo 65, ley 24.240) por lo que los actos que las contravienen son nulos de nulidad absoluta (artículo 386 del Código) Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circular u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. (art 1103) La publicidad engañosa y su influencia en las expectativas razonables del consumidor Se prohíbe toda publicidad que contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio. Es engañosa cualquier modalidad de información o comunicación de carácter publicitario, total o parcialmente falsa, lo que incluye la omisión, capaz de incluir en error al consumidor respecto de la naturaleza, características, cualidades, cantidades, propiedades, origen, precio o cualquier otro dato sobre productos o servicios. (art 1101 del ccyc). Puede ser explicito o omisivo (implicito) La publicidad existe para informar, pero, por sobre todo, para persuadir: las expectativas razonables del consumidor pueden frustrarse cuando la publicidad es engañosa y conduce a inducir en el error a sus destinatarios. La publicidad engañosa se sustenta en la aptitud “de incluir a error a los destinatarios quienes pueden elaborar representaciones acerca de los beneficios o ventajas de la contratación con el anunciante que se corresponden con la realidad”. La publicidad engañosa está en pugna con tres principios fundamentales del derecho del consumo: Equilibrio – Veracidad – Confianza en la apariencia desplegada. Publicidad comparativa (art 1101) Se halla prohibida en tanto se formule comparaciones de bienes o servicios que sean de tal naturaleza que conduzcan al consumidor a obrar con error. Es aquella que no se funda en la veracidad del mensaje sino en contrariar la verdad. Para que esta sea legítima es preciso que su contenido sea objetivo: que la comparación sea entre elementos esenciales y verificables (que sea exacta).Si la publicidad comparativa, contraría los tres elementos que la componen, es ilícita. Debe ser un medio real de información a los consumidores, quienes deben recibir con total objetividad las informaciones necesarias para realizar una libre elección entre dos o más productos. Caracteres a) El anunciante carece de derecho a expresar en la publicidad que sus productos son mejores o preferibles que los de la competencia cuando la marca de ésta es notoriamente conocida. b)

La comparación de precios no entraña un descrédito para el competidor.

c)

Leal. Lo que significa que no debe inducir en error al consumidor y permitirle hacerse una opinión justa sobre precios y características de los productos que sea verificable d)

Objetiva: la comparación debe recaer sobre las cualidades del producto y no someterlas a la apreciación subjetiva que implique la opinión de personalidades e)

La comparación debe recaer sobre “características esenciales”, significativas y verificables.

f) objetivo.

Debe recaer sobre bienes o servicios que respondan a las mismas necesidades o tengan el mismo

g) No presentar bienes o servicios como imitación o reproducción de un bien o servicio beneficiándose de una marca o nombre comercial protegido. La publicidad abusiva “es abusiva…la publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, que incite a la violencia, explote el miedo o la superstición, se aproveche de la deficiencia del análisis y experiencia de los menores, desprecie los valores ambientales, o sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma perjudicial a su salud o seguridad”. Es abusiva la publicidad que utiliza el miedo o la superstición para persuadir al consumidor para adquirir productos o servicios. El enunciado es meramente indicativo y se añade que la publicidad discriminatoria del ser humano puede hallarse referida a la raza, al sexo, a la preferencia o inclinación sexual, a la condición social, a la nacionalidad, a la profesión

y a las convicciones religiosas o políticas. También es abusiva la publicidad que utiliza el miedo o la superstición para persuadir al consumidor para adquirir productos o servicios. Es una publicidad antiética que hiere valores sociales básicos y a la sociedad como un todo. El Código reconoce a favor de los consumidores afectados, acciones judiciales. Para ello deberán acreditar si legitimación y obviamente enunciar las razones por las que resultan afectados. La acción tiene por objeto la cesación de la publicidad ilícita y la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificados y, en su caso, la sentencia dictada. La publicidad engañosa, comparativa y abusiva como ilícito civil. Acciones de cesación La publicidad engañosa, la comparativa y la abusiva se hallan prohibidas. No se justifica y causa daño a terceros, por lo que la conducta de su autor es antijurídica y se halla obligado a reparar el daño causado. La prohibición alcanza al proveedor o profesional quien se beneficia con el mensaje y a la agencia publicitaria que haya creado el mensaje. En el sentido indicado, el artículo 1102 del C.C.C.N. establece que "los consumidores afectados o quienes resulten legitimados pueden solicitar el juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria La publicidad comercial como fuente heterónoma de integración del contrato. Requisitos que toman vinculante la publicidad comercial en los contratos de consumo El Código asigna fuerza vinculante a las precisiones formuladas en la publicidad que por ende se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. La obligación de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas. Tipos de normas protectoras de los derechos de consumidores y usuarios: las referidas a las “efectos de la publicidad” Las precisiones formuladas en la publicidad se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente. Finalidad de esta disposición no es otra que la de conectar al oferente por sus “precisiones” publicitarias, cuando las mismas inciden sobre un contrato de consumo ya celebrado. Tal conexión se extiende a que la publicidad integre el contenido del contrato y, que el oferente se halle obligado por las “precisiones” contenidas en el mensaje publicitario. Las “precisiones publicitarias” constituyen obligaciones que integran la trama contractual y generan el consiguiente deber de presentación. La publicidad comercial debe incluir: -La necesidad de que los documentos publicitarios hagan referencia inequívoca al objetó del contrato al que lo relaciona. -Indispensable claridad y precisión en la información relativa a los bienes o servicios deben ser proveídos o suministrados por oferente. La publicidad comercial como fuente heterogénea de integración del contrato, cláusulas que hacen referencia a los efectos de la publicidad El contenido de los anuncios forma parte de la trama obligacional, aunque no haya sido reproducido en el contrato singular. Entre las normas específicamente protectoras de los derechos de los consumidores y usuarios debemos incluir, el principio de buena fe y las reglas secundarias de conducta, exigibles entre las partes desde la etapa precontractual. Las “precisiones” enunciadas en la publicidad, anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión que, por integrar la propuesta, el perfeccionarse el contrato, pasan a ser contenido el mismo y, por ende, obligan al oferente. Se hace ineludible afirmar que la circunstancia de que la información publicitaria desconozca su carácter vinculante, ello no es oponible al consumidor quien, por lo contrario, queda vinculado a aquella ex lege. Publicidad es información que viene predominante suministrada por el oferente con el objetivo de captar clientes. Ley de defensa de la competencia (27.442). Algunas consideraciones prácticas para su entendimiento, a la luz de la reciente reglamentación La normativa apunta a prevenir y sancionar la cartelización del mercado y los abusos de posición dominante. Se prohíben los acuerdos entre competidos, las concentraciones económicas y todo acto o conducta que tenga por objeto falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado. Las partes: crea la Autoridad Nacional de la Competencia (ANC), organismo descentralizado y autárquico en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. Dentro de la ANC, funcionarán el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), la Secretaría de Instrucción de Conductas Anticompetitivas (SICA) y la Secretaría de Concentraciones Económicas (SCE). Tipifica conductas (prácticas), presumiendo a las mismas como generadoras de un perjuicio al interés económico general.

Somete a las disposiciones de la ley tanto a personas que realicen actividades económicas en el territorio nacional y en el exterior. Se establece que “para determinar la verdadera naturaleza de los actos o conductas y acuerdos, se atenderá a las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan”. Brinda una exposición acabada de (lo que ha de entenderse por, y cómo ha de entenderse) la denominada posición dominante en el mercado y la concentración económica. Notificación previa. Supuestos: ordena que, previo a perfeccionar el acto que pueda implicar una concentración (UM). Supuestos como económica deberá notificarse a la ANC. La suma del volumen de negocio total entre el conjunto de las empresas debe superar las 100 millones de unidades móviles recaudo previo, la notificación a la ANC: 1) Perfeccionamiento del acto “per se”: los actos tipificados, como la transferencia del fondo de comercio de una o varias empresas, o una fusión. 2) Materialización de la toma de control. “Son todos aquellos actos que, de cualquier forma, de hecho, o derecho, otorguen influencia sustancial al adquirente o cualesquiera de los integrantes de su grupo de control sobre el objeto de la operación”. Finalmente, la reglamentación estipula que los actos de concentración económica que se concluyan en incumplimiento a lo establecido, no producirán efectos jurídicos, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera corresponder a las personas físicas o jurídicas que los ordenaron o coadyuvaron en su ejecución. A pedido de parte, el TDC podrá emitir opiniones consultivas acerca de si un acto encuadra en la obligación de notificar a la ANC, conforme lo expuesto precedentemente. El decisorio es inapelable. Asimismo, el TDC (tribunal de defensa de la competencia) puede actuar de oficio o ante denuncia del interesado para evaluar si un acto (no notificado) encuadraba en dicha obligación. El TDC, en todos los casos de notificación previa, deberá decidir por resolución fundada: ·

Autorizar la operación

·

Subordinar el acto al cumplimiento de condiciones, a establecer por la misma autoridad

·

Denegar la autorización.

Se faculta al TDC a que, previo a tomar una decisión, comunique a las partes involucradas sus objeciones y las convoque a una audiencia especial para considerar posibles medidas que mitiguen los efectos (sospechadamente) negativos sobre la competencia. Se otorga a las partes la posibilidad de réplica ante la potencialidad o la duda sobre la operación. El acceso a la jurisdicción: por fuera de la actuación de oficio, los interesados en iniciar actuaciones ante la ANC deberán abonar un arancel. Algunas cuestiones procedimentales: El procedimiento se inicia de oficio o por denuncia realizada tanto por personas físicas como jurídicas, públicas o privadas. La denuncia debe contener los mismos supuestos que los contemplados en el Art. 330 CPCCN. En principio, rige la amplitud probatoria, aunque el TDC debe resolver sobre la procedencia de la prueba, otorgando aquella que fuera pertinente y rechazando la que considere improcedente. Dicho decisorio, es irrecurrible, aunque puede plantearse recurso de reconsideración de las medidas de prueba dispuestas en relación a la pertinencia, admisibilidad, idoneidad y conducencia (Art. 42). El TDC puede imponer el cumplimiento de condiciones u ordenar el cese de conductas a los fines de evitar que produzcan un daño. Podrá ordenar las medidas que estime pertinentes para prevenir lesiones al régimen de la competencia (Art. 44). Si bien no se agrega nada más acerca de esta suerte de medidas cautelares, se aclara que contra la resolución podrá interponerse recurso de apelación, con efecto devolutivo. El compromiso: hasta (el momento del) dictado de la resolución por parte del TDC, el presunto responsable puede comprometerse al cese inmediato o gradual de los hechos investigados. Dicho compromiso deberá ser aprobado por el TDC, a los efectos de suspender el procedimiento. Transcurridos 3 años del cumplimiento del compromiso, sin reincidencia, las actuaciones serán archivadas. El programa de clemencia. Aspectos relevantes: en íntima relación con las recientes modificaciones en materia de compliance y responsabilidad penal empresarial, el Capítulo VIII de la LDC permite que cualquier persona (física o jurídica) que haya incurrido o esté incurriendo en una conducta de las (taxativamente) enumeradas en el Art. 2, pueda revelarla y reconocerla ante el TDC acogiéndose al beneficio de la exención o reducción de las multas. Dicho beneficio podrá solicitarse antes de la notificación a los presuntos responsables de los sumarios iniciados por el TDC. Requisitos: para que el beneficio resulte aplicable, quien lo solicite deberá cumplir todos y cada uno de los siguientes requisitos, a saber:

ü Exención: ante el supuesto que el TDC no cuente con información, el presunto responsable deberá ser el primero entre los involucrados en suministrar dicha información y elementos probatorios. En caso que el TDC haya iniciado previamente una investigación, pero hasta la fecha de presentación de la solicitud no cuente con evidencia suficiente, debe ser el primero entre los involucrados en aportar materia de prueba e información. Por lo expuesto, parecería evidenciarse que el régimen es exclusivo para el primero que llega. No obstante, el propio capítulo especifica que “el Tribunal de Defensa de la Competencia establecerá un sistema para determinar el orden de prioridad de las solicitudes para acogerse al beneficio establecido en el presente artículo” (Art. 60). Restara ver en la práctica cómo se merituará la prueba y/o información en caso de que sean presentadas por más de un involucrado, y si la exención podrá hacerse valer cuando los elementos aportados no permitan establecer a ciencia cierta un único beneficiado. ü Cese inmediato en el accionar: el TDC puede pedirle al solicitante del beneficio que cese inmediatamente con su participación en la practica violatoria, o bien puede, por otro lado, solicitarle que continúe con el accionar o conducta violatoria en aquellos casos en que lo estimare conveniente a efectos de preservar la investigación. ü

Cooperación plena: continua y diligentemente con el Tribunal de Defensa de la Competencia.

ü

Que no destruya, falsifique u oculte pruebas de la conducta anticompetitiva, ni lo hubiese hecho...