Resumen \'¿Qué es el derecho?\' de Javier Hervada PDF

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Resumen del libro ¿Qué es el Derecho? del autor Javier Hervada, para la asignatura Introducción al Derecho...

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¿QUÉ ES EL DERECHO? – JAVIER HERVADA Capítulo I – Toda la verdad sobre la carrera Derecho 1) Introducción  Variedad de conocimientos y saberes.  Aquel que estudia Derecho no estudia para ser abogado, sino para ser jurista. 2) Ser Jurista  El Derecho viene del latín “ius”.  Los juristas romanos transformaron el saber derecho en un arte o ciencia. 3)   

Hombre de Leyes Jurista=hombre de derecho, hombre que sabe de derecho. Expresión “hombre de leyes”, que para los normativistas es aceptada porque para ellos el derecho significa ley o norma, pero que el autor considera es inexacta o insuficiente. La noción del derecho depende de la noción del hombre y de la sociedad.

Capítulo II - ¿Por qué existe el arte del Derecho? 1) Saber Derecho es una ciencia práctica  Saber derecho, conocerlo, es una ciencia práctica.  Esa practicidad del Derecho no se entiende por su utilidad. 2) Determinar lo justo  Dos tipos de conocimientos, especulativos o prácticos. o Especulativo (teórico):  Conocimiento que refleja la realidad sin hacerla o construirla (speculum/espejo). o Práctico:  Es saber hacer las distintas cosas.  Ciencia práctica y arte es lo mismo.  Igualmente, se requieren unos conocimientos previos. (Ciencia especulativamente práctica)  Lo práctico que sabe el jurista es lo justo. Discernir entre lo justo y lo injusto.  Arte del derecho=Ciencia de lo justo y lo injusto. (Romanos)  Lo justo es propiamente el derecho. Lo justo=lo suyo=el derecho.  Lo injusto es la lesión del derecho. 3) ¿Por qué existe el Derecho?  El Derecho nace para satisfacer una necesidad. Armonía en la sociedad. Que las cosas estén repartidas.  El juez sentencia o dice lo que le corresponde a cada uno, sentencia sobre “lo suyo” de cada cual.  “Lo suyo”, lo de cada uno, es el objeto del saber del jurista.  El jurista señala lo justo que hay que darle a cada uno.  Lo justo=lo suyo=el derecho. 4) El Reparto de las cosas  El Derecho nace para satisfacer una necesidad, que es que las cosas están repartidas.  No todo es de todos.  La atribución de las cosas deriva de que el hombre se mueve en las dimensiones de cantidad y espacio finitas.  La vida humana exige que las cosas estén repartidas, y que así, estén atribuidas a distintos sujetos.  Que NO todo esté atribuido A TODOS lleva que las cosas deban estar repartidas, y al estar repartidas hay derechos, y al haber derechos, existe el arte del Derecho.

Capítulo III – La Justicia 1) El Orden Social Justo  El derecho surge con el hecho de que las cosas están repartidas.  Hacer leyes es un arte que corresponde a los políticos.  El concepto clave del arte del derecho es el reparto, no el orden (ley).  Fin del derecho como orden social justo cuando cada quien tiene lo suyo. 2) La Justicia  No es una dimensión originaria. No nace de la ley, ni de la política. La justicia les es dada, en cambio.  Hacer derivar todo derecho de la ley impide entender la justicia. (Hay derechos naturales y hay leyes injustas).  La justicia depende de la ley, pero no significa que esta le de origen.  Gracias a la preexistencia de un derecho que antecede a la ley y al arte de la política, se da la justicia.  Acto de atribución (Reparto) → (Acto Primero) Derecho (Natural) → (Acto Segundo) Justicia (Virtud) (Origen natural) → Ley Positiva 3) Dar a cada uno lo suyo  Justicia: Dar a cada uno lo suyo, es decir, su derecho.  El secreto para entender la justicia es el derecho natural.  La injusticia de una ley se mide por su adecuación al derecho natural. Es injusta en la medida en la que se contraponga al derecho natural. 4) La justicia sigue al derecho  La justicia le sigue al derecho.  Si la justicia es dar a cada uno “lo suyo”, es decir su derecho, ese derecho ya debe existir.  Hay leyes injustas porque lesionan el derecho natural.  La justicia antecede al derecho positivo como consecuencia del derecho natural. 5) La Igualdad  Dos elementos de la igualdad de la justicia: venda en los ojos (no discrimina) y balanza (dar a cada quien lo suyo).  La igualdad de la justicia no es dar a todos lo mismo (igualitarismo político), sino dar a cada quien lo que le corresponde (equidad).  La justicia no discrimina, no hace acepción de personas.  La justicia no se fija en la persona, sino en su derecho.  Si un jurista niega el derecho natural, y se pone del lado del derecho positivo, no está siendo leal a su oficio.  Tratar a todos igual, en lo que es igual, y de forma proporcional en lo que es diferente. 6) Un detalle  El derecho mira a la sociedad, pero empieza por dar a cada uno lo suyo. Uno por uno.  El control de la justicia en manos del poder judicial: atiende a las personas una a una.  Jurista debe buscar lo justo en la realidad y en cada caso. 7) Justicia y Reparto  La justicia no crea derechos, sino que consiste en dar lo que a ellos atañe: devolver, restituir, compensar, etc., cuando se han interferido o lesionado.  Acto de atribución. Derecho como acto primero y justicia como acto segundo.  La justicia no reparte las cosas.  El reparto primero se da por la ley, la costumbre, el pacto o la obligación natural. 8) Lo de cada uno, ni más ni menos  El derecho preexiste a la justicia.

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Sin justicia, la sociedad se derrumba. La justicia es un punto de partida, es una base de la sociedad, no un fin político para la misma. La justicia es un deber que constituye un artículo de primera necesidad.

Capítulo IV – El Derecho 1) Aclaración sobre el Derecho Subjetivo  Lo de cada uno, lo suyo, lo justo, su derecho, son cosas o bienes tanto corporales como incorporales.  El derecho subjetivo es la facultad de hacer, omitir o exigir algo.  Que el derecho no se quede en el plano meramente formal, sino que pase al plano real, es una cuestión jurídica, es decir, cuestión de justicia.  Los juristas deben interpretar la ley en función del sentido real, no del formal.  El derecho es el objeto de la justicia. 2) Las cosas externas  El derecho es la cosa que por estar atribuida a un sujeto, le es debida justicia.  Los derechos pueden ser materiales e inmateriales. Pero ambas, deben tener una dimensión externa, que se puedan manifestar fuera de la intimidad del sujeto.  Lo que entra en relación con los otros es objeto de la justicia, no lo meramente íntimo y personal. 3) La razón de deuda  La justicia no es la perspectiva del titular del derecho ante las cosas que le están atribuidas, sino la perspectiva de los otros ante esas cosas, puesto que es ante esos otros que aparece la deuda de respeto, restitución, compensación, etc. 4) Variedad de Derechos  Como las cosas están atribuidas a las personas de muy distinta manera, hay muchas clases de derecho. 5) El Título y la Medida del Derecho  Decir el derecho: Iuris dictio.  El arte del derecho tiene por objeto determinar el título y la medida del derecho. o El título:  Es lo que causa la atribución de la cosa a un sujeto determinado. = Acto de atribución.  Hay títulos (naturales o positivos) dados por la naturaleza humana, y, por la ley, la costumbre, y los pactos o contratos.  Es lo que hay que ver para saber si hay derecho. Lo deseable ≠ Lo justo. o La medida:  No hay derechos ilimitados, ni todos son iguales.  Mis derechos van hasta donde empiezan los de los demás.  Con el título y la medida, el jurista descubre lo justo, lo que corresponde al titular del derecho, ni más ni menos. 6) El fundamento del Derecho  Título ≠ Fundamento del derecho.  El fundamento del derecho es aquello en cuya virtud un sujeto puede ser sujeto de derecho o de determinados derechos.  Condiciones necesarias para ser sujeto de determinados derechos.  El fundamento del derecho posibilita a un sujeto para ser titular de derechos, para tener el título de un derecho. Pero el fundamento no otorga el derecho, puesto que este es otorgado por el título.  El derecho presupone el dominio sobre las cosas, por lo que el hombre, al poder dominarse a sí mismo, y al poder “dominar” su entorno, puede tener derechos.

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La razón y la voluntad. Si no, no habría un verdadero reparto de las cosas, por la apropiación y dominación del entorno y de sí mismo. El fundamento del derecho es que el hombre es persona.

Capítulo V – Derecho Natural y Derecho Positivo 1) Dos clases de Derecho  Aristóteles: o Justo natural o Justo legal (positivo) 2) El Derecho Positivo  Cuyo origen yace en la voluntad y convención humana. (Ley, costumbre o contrato)  La existencia del Derecho positivo significa que hay cosas que están repartidas por el hombre mismo.  Las relaciones humanas suponen una continua redistribución de bienes.  Los derechos que se originan o que se modifican por esa acción humana son los derechos positivos. 3) Los límites del Derecho Positivo  Positivo significa puesto, no dado al hombre, sino instituido -puesto- por el hombre.  Hay cosas que no son indiferentes para la justicia (sentido en el que se maneja).  Aristóteles: Hay cosas de suyo indiferentes y hay cosas que no lo son.  Es indiferente cuando no se lesiona la justicia o cualquier esfera de la moralidad.  Distinción entre lo moralmente correcto e incorrecto (lo justo y lo injusto) y la pauta de comportamiento socialmente aceptada.  Las pautas de comportamiento socialmente aceptadas pertenecen al campo de lo indiferente, mientras que lo que atañe a la justicia no siempre es indiferente.  La materia posible del derecho positivo es lo indiferente.  La materia es indiferente hasta cuando es instituida como derecho por un acto del hombre. Una vez convertida en derecho ya no es indiferente, sino lo justo de su titular.  Para distinguir si una norma es de derecho positivo o de derecho natural, hay que ver su grado de indiferencia respecto de la naturaleza humana. En cuanto tenga de indiferente, tanto tendrá de derecho positivo. 4) El Derecho Natural  Todo derecho cuyo título es la naturaleza humana y cuya medida es la naturaleza del hombre o la naturaleza de las cosas es el derecho natural.  No valor relativo, no pauta de comportamiento socialmente aceptada.  Es derecho natural lo que la razón natural dicta como justo (Sindéresis). o Conductas racionales (acordes con la recta razón) o Conductas irracionales (contrarias a ella)  Criterio objetivo de lo justo y lo injusto: respeto o lesión de bienes no indiferentes.  La persona humana es titular de derechos y la naturaleza es fundamento y criterio de esos derechos.  La razón conoce lo justo y lo injusto no indiferente.  Es derecho natural lo que es justo de por sí, lo no indiferente.  El hombre tiene derechos naturales en la medida en la que todo aquello que está atribuido a su ser le está atribuido a sí mismo en virtud de ser persona, por lo que no solo domina su entorno, sino que es dueño y poseedor por naturaleza de sí mismo.  El derecho natural es el mismo en todos los hombres y en todos los lugares, por lo que la naturaleza humana es la misma para todos. 5) La Medida natural del Derecho  La naturaleza humana es tanto el título como el criterio de extensión del derecho natural.

Naturaleza del hombre:  Se refiere al ser del hombre y a sus fines o Naturaleza de las cosas:  Engloba el ser, las cualidades, las cantidades y demás dimensiones de las cosas.

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6) Los Derechos Mixtos  Aquellos cuyo título es natural y su medida positiva, y viceversa. 7) La Conexión entre Derecho Natural y Derecho Positivo  El derecho positivo es inexplicable sin el derecho natural, porque sin el derecho natural, el derecho positivo no tiene el presupuesto necesario de existencia.  Potencia, para los filósofos.  El hombre inventa (halla, descubre algo que ya estaba, por lo menos en potencia), no crea.  Lo mínimo de jurídico natural que ha de haber es la condición propia del sujeto. (Lo suyo)  La condición de sujeto de derecho es la potencia natural necesaria para que el hombre pueda atribuirse alguna cosa como derecho suyo.  La capacidad para ser titular de derechos positivos no es una mera potencia o capacidad, sino la titularidad misma de los derechos naturales.

Capítulo VI – Las Leyes 1) Saber acerca de las leyes  Es importante el conocimiento de las leyes. “Hombre de leyes” no es lo mismo que un jurista, pero la expresión es válida.  Saber de leyes: conocerlas e interpretarlas correctamente.  La interpretación de las leyes requiere de una particular prudencia. Jurisprudencia.  Saber interpretar la ley = ciencia jurídica o ciencia del derecho.  La técnica jurídica de aplicar la ley, más que una virtud.  Se sobrepone la practicidad del saber jurídico.  Técnica = aplicación práctica de un saber especulativo  Técnica jurídica= aplicación concreta de los dogmas y conceptos especulativamente construidos por la ciencia del derecho.  Hábito. La ciencia práctica del derecho: jurisprudencia  No es memorizar leyes, es saberlas interpretar. 2) La ley  Ley = Norma.  Ley= regla obligatoria que tiene carácter general, que regula y ordena las relaciones entre los hombres.  Es ≠ a los preceptos y órdenes, que son particulares (singular o un grupo determinado de personas) 3) Norma social  La ley regula las relaciones sociales=norma social.  Es obligatoria en sentido propio. No se queda en el rechazo social por el incumplimiento de las pautas socialmente aceptadas.  Leyes ≠ Normas de comportamiento social.  Norma social (ley) ≠ Norma de comportamiento social.  Normas de comportamiento social = es indiferente, es obligatoria en sentido impropio.  Vida social: o Pecado: delito o injusticia. o Mal negocio: falta de educación.  Deber propiamente dicho ≠ Conveniencia de actuar conforme a las pautas de conducta habitualmente aceptadas.

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Deber = obedecer la ley. Justicia conmutativa Justicia distributiva Justicia legal Función propia de las leyes = regular y ordenar las conductas de todos los ciudadanos en razón del bien común. Función = regular y ordenar las conductas sociales. Fin = el bien común.

4) Ley y Deber Moral  Para comprender la ley: o Deber (no es pauta social) o Deberes morales (no impuestos por la ley)  Esfera íntima del hombre que está fuera de la jurisdicción de la ley. Si se incumple = totalitarismo.  No significa la ausencia de deberes.  Deber de la autenticidad (vivir conforme a lo que la ley es de forma objetiva).  Estudios del jurista ≠ estudios del moralista o del filósofo.  Non bis in ídem = no juzgar dos veces de la misma cosa.  En paz en su conciencia ≠ En paz con la sociedad.  A las leyes les importa el ciudadano.  El jurista tiene como objetivo determinar la obra externa de la justicia.  La sociedad requiere que los hombres sean moralmente rectos. 5) La relación entre derecho y ley  El arte del derecho consiste en determinar lo justo.  Las leyes y su estrecha relación con el derecho. Para conocer el derecho, hay que conocer las leyes.  La analogía de atribución es culpable de que se llame al derecho como ley. Cosas que siendo distintas, tienen una semejanza.  Palabra con múltiples significados, que son diferentes pero relacionados entre sí = análoga.  Término con el sentido primario =analogante.  Término con el sentido secundario = analogado.  Derecho = palabra análoga.  Derecho como lo justo = significado analogante.  Derecho como ley = significado analogado.  Derecho = aquella cosa que está atribuida a un sujeto (lo suyo, lo justo).  La ley es causa y medida del derecho. 6) Causa y medida del derecho  La ley tiene respecto al derecho dos funciones: o Ser causa del derecho o Ser medida del derecho  La ley regula los derechos y el modo de usar de ellos.  La ley permite conocer el derecho  El jurista está al servicio del derecho, no de la ley Capítulo VII – La Ley en la sociedad 1) La regla de la buena ciudadanía  La ley se relaciona con la política en la medida en la que ambas tienen el arte de conducir a la sociedad hacia el bien común.  Función de las leyes=hacer de los hombres buenos ciudadanos.  La ley hace buenos ciudadanos, según justicia, regulando su conducta social externa.

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Las leyes modelan a la sociedad y a los ciudadanos según un proyecto de sociedad. Se debe tener en cuenta la realidad social. La necesidad de que la ley genere hábitos y costumbres en torno a ella para que se pueda establecer y mantener. La ley (buena) hace buenos ciudadanos.

2) Interpretación de la ley y realidad social  Forma parte del arte del derecho o jurisprudencia aplicar las leyes de acuerdo con la realidad social.  La vida social debe adaptarse a la ley.  La interpretación progresiva de las leyes aparece cuando la realidad social está más avanzada, cuando es evolutiva y progresiva que las leyes.  La adaptación de las leyes a la realidad social es obra de la interpretación progresiva.  La ley debe darle forma a la sociedad regulada, pero asimismo, la ley debe estar de acuerdo con la situación propia de la realidad social.  Relación recíproca entre la ley y la realidad social. La ley le da forma a la realidad social, pero debe ir de acuerdo a esta. 3) La ley y el bien común  Fin de las leyes: el bien común.  A través del cumplimiento de las leyes (justicia legal), haciendo buenos ciudadanos (al regular su conducta externa), logrando así el bien común.  Gobierno que ejerce ilegítimamente sus funciones es un gobierno ilegítimo con ilegitimidad de ejercicio.  Es legítimo cuando propende por el bien común y respeta los derechos naturales del hombre.  Leyes en pro de intereses particulares: injustas.  Las leyes, el Estado y el gobierno: para y por el bienestar general, no el particular. 4) Racionalidad de la ley  El fundamento de la equidad reside en que las leyes se han de entender como reglas razonables.  Importancia del sentido común.  Obrar según razón y con mesura. Con racionabilidad.  Actitud de los abogados por lo general.  Hay dos formas de comportarse en la vida: o Actitud voluntarista:  Lo que se me da la gana.  Dar primacía a lo que la voluntad quiera (capricho). No se atiende a razones.  Voluntarismo: no hay cosas buenas o malas de por sí. Sino cosas mandadas o prohibidas por quien manda. (Positivismo jurídico)  Voluntarismo como predecesor del positivismo.  Voluntarismo expresa la voluntad del legislador. Y se obedece porque sí.  Dogma de la soberanía popular. Soberanía popular, dictados de la mayoría que contienen tanto al bien como el mal.  La voluntad humana es caprichosa. o Actitud intelectual:  Las cosas son como son y el hombre debe actuar acorde a ellas.  Actuar conforme al orden que rige las cosas es comportarse racionalmente.  Siguiendo un orden moral y jurídico es que el hombre se comporta racionalmente.  Interpretar la ley racionalmente.  Intelectualismo. 5) Autoridad competente  Las leyes son obedecibles cuando su contenido es legítimo. También requieren de una autoridad competente.

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Las leyes vertebran y estructuran la sociedad, por ende, la sociedad será lo que sean sus leyes, y las leyes serán lo que sea el gobernante.

6) El proceso legislativo  Las leyes se instituyen cuando son promulgadas. Capítulo VIII – Las leyes y el hombre 1) Premisas  Influencia de las leyes sobre la persona humana.  Relación entre las leyes y la moral.  El jurista posee un saber cuyo objeto es el hombre en la sociedad, por tanto, su arte ordena al hombre.  Importancia de la faceta política de las leyes.  Christian Thomasius separó derecho y moral. 2) Naturaleza de las cosas y naturaleza de las ciencias  No confundir la cosa objeto del saber (el hombre) con la perspectiva desde la que se estudia.  Naturaleza de las cosas ≠ Naturaleza de las ciencias. 3) La realidad moral  ¿El derecho y las leyes son de naturaleza moral? (Orden de naturaleza moral). Sí.  Hombre (en un plano del ser) dotado de: razón, voluntad y libertad. De ahí viene la moral.  Plano de la realidad moral = Plano de la actuación del hombre como persona, en donde este actúa libremente y “bien”, mediante unos hábitos denominados virtudes.  Realidad moral = esfera de actuación libre del hombre.  Esta realidad es objeto de tres ciencias prácticas y perspectivas: o La ciencia moral. o La ciencia del derecho. o La ciencia política.  El derecho es parte de la realidad moral.  La cosa justa es algo debid...