Riassunto diritto penale parte generale fiandaca-musco PDF

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DIRITTO PENALEPARTE GENERALEIntroduzioneOrigine ed evoluzione del diritto penale moderno Il diritto penale pre-moderno Lettres de chachet=> il potere monarchico infliggeva direttamente la pena Illuminismo penale Contrattualismo=> le istituzioni statali traggono la loro legittimazione d...

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DIRITTO PENALE PARTE GENERALE Introduzione Origine ed evoluzione del diritto penale moderno 1. Il diritto penale pre-moderno Lettres de chachet=> il potere monarchico infliggeva direttamente la pena 2. Illuminismo penale Contrattualismo=> le istituzioni statali traggono la loro legittimazione da un accordo liberamente stipulato tra i privati e sono, di conseguenza, finalizzate alla salvaguardia dei diritti naturali di ciascun individuo=> da tale teoria discende il principio di legalità 3. La nascita della moderna scienza penalistica italiana; e la cosiddetta scuola classica Scuola classica: il delitto non è mai risultato delle circostanze del caso o dell’ambiente, trae origine da una scelta individuale colpevole; ciò perché ciascun uomo è capace di autodeterminazione responsabile, in quanto dotato di libero arbitrio. Il reato è scomposto in un elemento obiettivo (forza fisica) e in un elemento psicologico (forza morale). Diventa irrilevante la personalità del reo=> il diritto penale giudica fatti e non uomini. Carrara=> la pena consiste nel ristabilimento dell’ordine esterno e non nella retribuzione morale. 4. Scuola positiva Scuola positiva: l’uomo che delinque è un soggetto socialmente pericoloso perché incline, per cause antropologiche o sociali, a commettere azioni che danneggiano la collettività; e questa inclinazione va fronteggiata con strumenti atti a neutralizzare la pericolosità soggettiva del delinquente e a proteggere la società. - Principali punti: - da reato come ente giuridico a reato come fenomeno naturale e sociale; - negazione del libero arbitrio con conseguente eliminazione dell’idea di colpevolezza individuale e la sua sostituzione con quella di resp. sociale; - spostamento d’attenzione dal delitto al delinquente; - abbandono della pena retributiva commisurata all’entità della colpa morale e introduzione misure di sicurezza.

6. Il movimento della nuova difesa sociale Marcel Ancel: il movimento è diretto a perfezionare le tecniche sanzionatoria che devono essere rivolte alla massima individualizzazione del trattamento punitivo e del suo adeguamento all’idea risocializzatrice.

PARTE PRIMA DIRITTO PENALE E LEGGE PENALE Capitolo 1 Caratteristiche e funzioni del diritto penale 1. Premessa Definizione del diritto penale: è quella parte del diritto pubblico che disciplina i fatti che costituiscono reato. È reato ogni fatto umano alla cui realizzazione la legge prevede sanzioni penali. Sanzioni penali: pena e misura di sicurezza=> hanno l’obiettivo di difendere la società dal delitto e di risocializzare il delinquente. - I tre principi cardine del reato: 1) non può esservi reato se la volontà criminosa non si materializza in un comportamento esterno (principio di materialità); 2) ai fini della sussistenza di un reato non basta la realizzazione di un comportamento materiale, è necessario che tale comportamento leda o ponga in pericolo beni giuridici (principio di necessaria lesività); 3) un fatto materiale lesivo di beni giuridici può essere penalmente attribuito all’autore soltanto a condizione che gli si possa muovere un rimprovero per averlo commesso (principio di colpevolezza). Necessità del ricorso allo strumento penale: i mezzi di protezione predisposti dagli altri settori dell’ordinamento non risultano sempre idonei a prevenire reati. La minaccia della sanzione penale tende a distogliere la generalità dei consociati dal commettere reati (prevenzione generale), l’inflizione della pena mira a impedire che il singolo autore torni a delinquere (prevenzione generale). La pena detentiva è una tutela dei beni giuridici mediante lesione degli stessi. 2. Funzioni di tutela del diritto penale: la protezione dei beni giuridici Il diritto penale come extrema ratio: contribuisce ad assicurare le condizioni essenziali della convivenza, predisponendo la sanzione più drastica a difesa dei beni giuridici meritevoli di protezione. Carattere dinamico dei beni giuridici: i beni giuridici, nel diritto penale, esistono nella misura in cui producono effetti utili nella vita sociale=> ciò spiega perché la tutela

penale spesso sia frammentaria, si riferisca cioè solo a determinate forme di aggressione al bene protetto. Pertanto è bene giuridico solo quell’interesse idoneo a realizzare un determinato scopo utile per il sistema sociale o per una sua parte. Obiettivo pratico diritto penale: proteggere quei beni o interessi, dalla cui tutela dipende la garanzia di una convivenza pacifica. Genesi storica della categoria di bene giuridico: Birnbaum criticava la nozione illuministica del reato come violazione di un diritto soggettivo, perché non prendeva in considerazione la lesione di interessi di particolare rango; ma ciò portava a riconoscere un catalogo più ampio di legittimi oggetti della tutela penale. Liszt e l’idea di scopo nel diritto penale: valorizza l’idea di scopo del diritto penale=> serve alla soddisfazione di bisogni sociali che si impongono come dati preesistenti alla disciplina giuridica. Il bene giuridico nella concezione di Rocco: al contrario, secondo l’Autore la determinazione dei bene giuridico no può prescindere dalle valutazioni normative già compiute dal legislatore, per cui il concetto di bene finisce col coincidere con l’oggetto di tutela di una norma penale già emanata. Triplice distinzione tra oggetto giuridico formale (diritto dello Stato all’obbedienza alle proprie norme da parte dei cittadini), oggetto giuridico sostanziale generico (interesse dello Stato alla sicurezza della propria esistenza e conservazione) e oggetto giuridico sostanziale specifico (bene o interesse di pertinenza del soggetto passivo del reato). Concezione metodologica: contesta il ruolo centrale del bene giuridico nella configurazione della fattispecie incriminatrice, ed evidenzia che assumono importanza altri elementi quali le modalità della condotta aggressiva, le caratteristiche dell’elemento oggettivo, etc. Il bene giuridico non è una realtà preesistente alla norma, come intendevano gli illuministi, ma si identifica con la ratio legis, secondo un’interpretazione di scopo e provocando il rischio di avallare qualsiasi motivazione assunta dal legislatore. Concezione nazional-socialista ed erosione della teoria del bene giuridico: il mutamento del rapporto Stato-cittadino fa sì che al centro del reato assurga la violazione del dovere di fedeltà nei confronti dello Stato etico. Principio della protezione dei beni giuridici e Stato democratico: in Italia ritorna sulla scena nei primi anni settanta. La concezione liberale: sostiene che possono essere oggetto di tutela solo entità materialmente ledibili e corrispondenti a valori suscettivi di consenso diffuso. Limite: incapacità di fornire criteri di individuazione del bene giuridico univoci. Bene giuridico e Costituzione: la Cost. viene assunta come criterio di riferimento nella scelta di ciò che può legittimamente assurgere a reato. Tale teoria ha le sue basi negli articoli della Carta fondamentale che ammette il ricorso allo strumento penale solo nei casi di stretta necessità: a) art. 25, secondo comma: affida al Parlamento o al Governo il potere di legiferare in materia penale ed è espressione di un’esigenza di riduzione del campo dell’illiceità penale; b) art. 27, primo comma: sancisce il principio del carattere personale della resp. penale=> pone dei limiti; c) art. 27, terzo comma: attribuisce alla pena una funzione rieducativa=> fatti lesivi rilevanti sono quelli per cui sia necessario processo rieducativo condannato.

Tali principi si intersecano con l’art. 13, il quale sancisce il carattere inviolabile della libertà personale=> uso coercizione penale è necessario solo nei casi in cui appaia inevitabile. Pertanto il ricorso alla pena trova giustificazione soltanto se diretto a tutelare beni socialmente apprezzabili dotati di rilevanza costituzionale. (proposta di rev. Cost.: “le norme penali tutelano beni di rilevanza costituzionale”) Beni di rilevanza costituzionale implicita: a) beni non menzionati ma rientranti nel sistema sociale dei valori (es. pietà dei defunti); b) tutela di un bene privo di rilievo cost. finalizzata alla salvaguardia di uno indicato. Tale estensione di tutela permette di superare la critica secondo cui tale teoria non è adatta a soddisfare nuove esigenze di tutela scaturenti dall’evolversi della realtà sociale. La rilevanza cost. del bene non obbliga la creazione di fattispecie penali finalizzate alla sua salvaguardia. Si dovrà tener conto dei criteri della sussidiarietà, ovvero se la tutela del bene sia assicurabile tramite tecniche sanzionatorie extrapenali, e della meritevolezza della pena, cioè se il grado di aggressione al bene giuridico sia tale da far apparire necessario il ricorso alla sanzione punitiva. Problemi applicativi: a) le fattispecie criminali previste sono poste a tutela di un bene sufficientemente definito?; b) sono conformi a Costituzione le tecniche di tutela adottate?. - Reati privi di bene giuridico (es. pornografia, bestemmia): - È compito del diritto penale punire reati che offendano la morale corrente? - Indeterminatezza degli interessi superindividuali, come l’ambiente, il territorio, etc.=> es. le norme penali in materia di inquinamento non lo vietano tout court ma mirano a renderlo compatibili l’interesse alla purezza dell’aria con quello della produzione agricola e industriale=> il crescente valore acquisito da tali interessi ha cambiato l’oggetto della discussione, che è diventato l’esigenza di corretta strutturazione fattispecie incriminatrici. Anche i delitti omissivi c.d. propri creano un problema riguardo al bene giuridico, la loro previsione non risulta opportuna allorché la norma incriminatrice non abbia lo scopo di salvaguardare un interesse preesistente, ma quello di acquisire un bene futuro. (pagina 18, nota 30) -Tecniche incriminatrici costituzionalmente dubbie: a) reati di sospetto (es. possesso ingiustificato di chiavi false): il legislatore incrimina fatti che, considerati in se stessi, non ledono né pongono in pericolo il bene protetto=> funzione preventiva; b) reati ostativi (es. incriminazione del possesso di sostanze stupefacenti quale momento prodromico allo spaccio): il legislatore incrimina condotte prodromiche rispetto alla realizzazione di comportamenti realmente lesivi. Tali fattispecie sono ammissibili se: 1) il bene da salvaguardare sia di rango elevato; 2) l’idoneità preventiva della fattispecie non sia presunta, ma dimostrabile concretamente. c) reati di pericolo presunto (in senso stretto): rischio che la regola di esperienza sia carente di sufficienti basi empiriche, cosicché alla realizzazione del comportamento vietato non si accompagni esposizione a pericolo.

d) delitti di attentato: colpisce atti preparatori di condotte destinate a offendere interessi attinenti alla personalità dello Stato. Si tende ad assimilarli al delitto tentato. e) reati a dolo specifico con condotta neutra (es. reato di associazione sovversiva=> diritto di associarsi e fine deplorevole): il dolo specifico è inammissibile tutte le volte in cui si riduca solo a finalità psicologica. Teoria del bene giuridico e sindacato di legittimità cost.: l’utilizzo del criterio in esame da parte dalla Corte Cost. è giustificato solo nei casi di macroscopica o manifesta inconsistenza dell’interesse protetto (es. eliminazione del reato di pubblicazione di avvisi amorosi). Il modello di controllo di legittimità prevalentemente adottato si incentra sul rapporto tra la norma penale denunciata e l’esercizio di libertà costituzionalmente garantite=> tre tipologie di pronunce: a) sentenze di rigetto=> le fattispecie (es. reati di opinione, bestemmia) sono state “salvate” perché finalizzate alla tutela di beni di rango cost. b) sentenze manipolative del bene protetto=> l’esigenza di conservare nell’ordinamento reati sospettati di confliggere con i principi cost. ha indotto la Corte a riformularne l’oggetto, in modo da renderlo compatibile con la Cost. (es. religione prima tutelata in quanto funzionale allo Stato fascista, in seguito quale espressione della personalità del singolo credente). Tali sentenze sono ammissibili se frutto: - la nuova interpretazione, costituzionalmente orientata, appare quasi obbligata ed è univoca; - rispetto del tenore letterale della fattispecie incriminatrice; c) sentenze di accoglimento=> la norma penale viene ritenuta illegittima perché comprime diritti costituzionalmente garantiti ingiustificatamente (es. depenalizzazione reato di eccitamento all’emigrazione). Concezione costituzionalmente orientata a direttive programmatiche di tutela: Direttive programmatiche di tutela per il legislatore: - non possono essere reati fatti che corrispondono all’esercizio di libertà fondamentali garantite dalla Cost., a meno che non si tratti di incriminazioni poste a tutela di altri int. cost. Segue che l’immoralità in sé non può essere incriminata dal legislatore, perché non è compito dello Stato quello di educare i cittadini; - Esigenza di salvaguardia dei quei valori collettivi (es. ambiente, salute), che la stessa coscienza sociale vuole più protetti. Teorie diverse da quella del bene giuridico: a) Hans Welzel=> il diritto penale deve formare gli atteggiamenti etico-sociali dei cittadini; proteggere i beni giuridici è un obiettivo indiretto; b) Amelung=> il reato è definibile come fatto socialmente dannoso. La prospettiva sociologica è priva di vincolatività per il legislatore; 3. I principi di sussidiarietà e di meritevolezza di pena Principio di sussidiarietà: lo strumento penale è l’extrema ratio: il ricorso alla pena è giustificato quando risulta, oltre che necessario, conforme allo scopo. È la specificazione nel diritto penale del principio di proporzione: il ricorso a misure

restrittive dei diritti dei singoli è ammesso solo nei casi di stretta necessità, quando risultino indispensabili per la salvaguardia del bene comune. Le due accezioni del principio di sussidiarietà: a) concezione ristretta (carattere laico): il ricorso allo strumento penale è superfluo quando la protezione del bene sia possibile ottenerla tramite sanzioni di natura extrapenale; b) concezione ampia (carattere eticizzante): la sanzione penale è da preferire nei casi in cui risulti utile ai fini di una più forte riprovazione del comportamento criminoso. Il principio di meritevolezza della pena: la sanzione penale deve essere applicata non in presenza di un qualsiasi attacco ad un bene degno di tutela, bensì nei soli casi in cui l’aggressione raggiunga un tale livello di gravità da risultare intollerabile. Criterio per valutare tollerabilità di un’azione: più alto è il valore del bene, più giustificato sarà il ricorso alla sanzione penale; più basso è il valore, tanto apparirà giustificato il ricorso alla sanzione penale solo in caso di forme gravi di aggressione. 4. Il principio di frammentarietà I tre livelli di tale principio: - alcune fattispecie di reato tutela il bene solo contro specifiche forme di aggressione; - la sfera di ciò che è penalmente rilevante è limitata rispetto a ciò che viene considerato antigiuridico; - l’aerea del penalmente rilevante non coincide con quella del moralmente riprovevole. Frammentarietà=> evita che il diritto penale sia fondato sulla pericolosità soggettiva dell’autore. Al principio di frammentarietà si sono opposte esigenze di prevenzione generale e speciale. Riguardo al primo punto, si è rilevato che la frammentarietà contrasterebbe con l’esigenza di reprimere tutti i comportamenti in grado di ledere il bene protetto; tant’è che spesso l’a.g., per ovviare a tale fenomeno, fa ricorso a interpretazioni estensive (es. dilatazione del significato del termine aiuto nel reato di favoreggiamento personale). Tuttavia si sottolinea che le scelte del legislatore sono frutto di bilanciamenti, anche per evitare che qualsiasi condotta sia ritenuta colpevole. Relativamente al secondo punto, si è osservato che per garantire la risocializzazione devono essere colpite tutte le condotte lesive dei beni tutelati. In realtà si ravvisa che il processo rieducativo sollecita il rispetto di tutti i valori e non solo quelli tipizzati. 5. Il principio di autonomia La teoria della funzione accessoria del diritto penale è respinta nella parte in cui disconosce la sua autonomia. È secondario nella misura in cui interviene successivamente agli altri settori dell’ordinamento, in virtù del principio di sussidiarietà. L’autonomia del diritto penale è riscontrabile: - nella libertà del giudice penale, il quale di regola non è vincolato a precedenti valutazioni giudiziarie;

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in base al principio di frammentarietà, spesso l’illecito penale non comprende qualsiasi lesione del bene, ma solo specifiche forme di aggressione; anche quando vi è un richiamo ad altri settori, le specifiche esigenze di imputazione possono richiedere che il significato di alcuni concetti venga ricostruito autonomamente.

6. Partizioni del diritto penale Parte generale: comprende la disciplina dei criteri, oggettivi e soggettivi, di imputazione del fatto delittuoso al suo autore, delle conseguenze giuridiche del reato e ogni altro elemento che riguarda la punibilità=> risultato di un processo di astrazione teorica delle caratteristiche comuni ai singoli delitti e del consolidamento di alcuni principi. Parte speciale: catalogo delle fattispecie che descrivono i singoli comportamenti illeciti=> vengono ricompresi i reati che offendono un medesimo bene. 7. Caratteristiche del codice Rocco È l’attuale codice vigente. L’impronta del regime riguarda soprattutto la parte speciale (es. reati contro l’economia pubblica: sciopero). Novità: introduzione misure di sicurezza. 8. Codice Rocco, interventi riformatori e legislazione speciale La parte speciale del codice non contiene tutta l’area di ciò che risulta penalmente sanzionato. L’attuale assetto della tutela codicistica non riflette adeguatamente il sistema dei valori suscettivi di tutela penale in uno stato democratico quale quello prefigurato dalla Costituzione, da qui l’esigenza di riforma.

Capitolo 2 La funzione di garanzia della legge penale 1.Premesse generali Il principio di legalità: origini storiche=> risale alla dottrina del contratto sociale, si giustifica con l’esigenza di vincolare l’esercizio di ogni potere dello Stato alla legge=> pensiero illuministico volto ad eliminare gli arbitri. Tale pensiero trova applicazione anche nel divieto di retroattività della legge penale, la sanzione risulta arbitraria se applicata senza preventiva minaccia=> riconoscimento formale nella “dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino” del 1789. La giustificazione del principio di legalità nella impostazione di A. Feuerbach: nulla poena sine lege=> se si vuole che la minaccia della pena funzioni come deterrente, è necessario che i cittadini conoscano prima i fatti la cui commissione comporta una sanzione. Basi normative del principio di legalità: ha trovato riconoscimento nell’art. 25, secondo comma, Cost.: “ Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata

in vigore prima del fatto commesso”, e nell’art. 7 della convenzione europea per la salvaguardi dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Tale principio, se fedelmente applicato, può portare a delle lacune (es. uomo nudo – norma incrimina chi è vestito); tuttavia l’incompletezza della tutela di un bene è un male minore rispetto ai gravi rischi per la libertà personale. I quattro sotto-principi di quello di legalità: 1) riserva di legge; 2) tassatività o sufficiente determinatezza della fattispecie penale; 3) irretroattività della legge penale; 4) divieto di analogia in materia penale. 2. La riserva di legge: fondamento e portata Il principio della riserva di legge: è il divieto di punire un determinato fatto in assenza di una legge preesistente che lo configuri come reato. Alla base di tale principio vi sono esigenze di garanzia sia formali che sostanziali. La garanzia del procedimento legislativo: appare lo strumento più adeguato a salvaguardare il bene della libertà personale, si evitano forme di arbitrio del potere esecutivo e giudiziario. Condizioni affinché tale principio non si svuotato di significato: - non vi deve essere un squilibrio tra maggioranza ed opposizione, per evitare forme di prevaricazione; - ampio dibattito pubblico anche all’esterno del...