Riassunto \"Sistemi costituzionali comparati\" - Pegoraro - Rinella PDF

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Riassunto Sistemi Costituzionali Comparati Pegoraro - Rinella

Capitolo I Il metodo comparativo: short cut per capire il mondo 1) Delimitare il campo: “diritto”; “costituzione”; “comparare” DIRITTO COSTITUZIONALE COMPARATO, variabili: -

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Diritto → “la storia della nozione di diritto comparato è legata alla storia del diritto occidentale. Nelle altre tradizioni giuridiche del mondo non esiste una nozione di diritto comparato”. Accettare e impadronirsi di concetti che ci sono estranei ma senza rinunciare al metodo giuridico. Tutto ciò vale quando oggetto di analisi è il mondo nella sua globalità. Costituzione → studia le costituzioni anche dove non c’è la disciplina accademica/no costituzione formale, sì adesione ai valori costituzionalismo (Regno Unito) /costituzioni diverse dalle ideologie liberali o liberal-democratiche/no costituzione no adesione ai suoi valori. Comparare → significa fare i confronti con tutte le premesse, le conseguenze, le implicazioni, i problemi e le scelte valutative che ciò comporta

L’attività comparativa comporta la conoscenza dei singoli oggetti.

2) La lunga marcia del diritto comparato Kohler: “la scienza del diritto comparato è un prodotto delle scienze giuridiche moderne”. Congresso di Parigi, 1900. -

Aristotele → studio comparato di 150 costituzioni di città greche o barbare; Diritto romano → forme embrionali di comparazione; XIX precursori o Fortesque (comparazione delle più rilevanti istituzioni politiche e giudiziali dell’Inghilterra con il diritto continentale francese); o USA (Jefferson, Dichiarazione di Indipendenza: recepimento del modello giuridico francese); o Montesquieu (tenta di porre in luce le cause delle differenze tra ordinamento francese e ordinamento esterno: strutture sociali, politica, costume, religione). Il complesso di questi fattori è il solo a poter spiegare le peculiarità delle leggi e delle regole di ciascun paese, la conoscenza delle quali sarebbe del tutto insufficiente se si limitasse al confronto di testi legali; o Grozio; o Leibniz; o Vico;

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Prima metà XIX secolo: la ricerca nel campo si diffonde nella comunità di giuristi europei. Seconda metà XIX secolo: “legislazione comparata” → conoscenza delle leggi e dei codici stranieri, convincimento che il diritto intero è racchiuso nei testi legislativi; non si riesce ad andare oltre la giustapposizione dei testi. Nel corso del ‘900 la dottrina comparatistica prende coscienza della rilevanza del diritto comparato nel panorama delle scienze giuridiche e dà avvio a una riflessione su scala internazionale:

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o Francia → si guarda alle utilità che possono trarsi dallo studio di ordinamenti stranieri, purché condotto con sistematicità e rigore metodologico. Due filoni di pensiero: ▪ Lambert; diritto comparato: strumento di educazione giuridica. ▪ Saleilles; sofisticato strumento di politica legislativa il quale, attraverso l’analisi dei modelli stranieri, permette di orientare al meglio l’evoluzione del diritto nazionale e di politica giurisprudenziale. o Idea della necessità di un approccio comparativo al diritto per una conoscenza ampia e una comprensione profonda della dimensione giuridica dei fenomeni delle società contemporanee. Diversamente, la scienza del diritto rischierebbe di essere confinata nei confini nazionali. Nel diritto costituzionale comparato occorre allora fare riferimento alle elaborazioni dei comparatisti di matrice civilistica, per lo meno nei settori di interesse comune: metodo, fonti, famiglie e sistemi giuridici, classificazioni, macrocomparazione in generale

3) Diritto comparato, diritto costituzionale comparato, diritto straniero, diritti interni Il diritto comparato è scienza o metodo? Diverse posizioni: 1. Autori che ascrivono alla questione un rilievo meramente accademico, convinti a priori che la comparazione sia un metodo; 2. Il diritto comparato è un semplice metodo; 3. Il diritto comparato è anche una scienza autonoma del diritto. Costantinesco: il diritto comparato è scienza quando studia i grandi sistemi e le loro relazioni, ed è metodo quando fa micro comparazione. Sicuramente la comparazione è un metodo (= procedimento razionale da seguire nella impostazione e nella risoluzione dei problemi) ma è anche scienza (= conoscenza organica e sistematica complessa, determinata da un principio rigoroso di verifica della sua validità). Il diritto cost. comparato è scienza? → dubbi. Non si sono poste le basi specialistiche per studiare le costituzioni. Per il comparatista lo studio verte su più costituzioni; per chi studia il proprio diritto o chi studia uno o più diritti stranieri obiettivi e metodo coincidono. Tra il primo e questi due sono diversi sia obiettivi che metodo. Per tutte e tre si ha lo stesso strumento di indagine, la costituzione. Il comparatista non può conoscere tutti i diritti interni (es. differenza tra muratore ed architetto). Il comparatista costruisce categorie concettuali che gli consentono di classificare e di individuare analogie e differenze, sussumendo poi le fattispecie concrete. La difficoltà sta nel penetrare la mentalità con la quale la dottrina sistema gli studi relativi a qualsivoglia ordinamento. Esame del diritto straniero presuppone lo studio della comparazione = diritto straniero → diritto comparato → raffronto con un altro diritto.

4) Formanti, crittotipi, diritto muto Quando si fa comparazione di diritto si studiano gli ordinamenti giuridici o, potremmo dire, i sistemi giuridici = insieme di regole che si applica a un certo gruppo sociale. Questo sistema giuridico si organizza all’interno di uno Stato. L’espressione sistema giuridico, a differenza dall’espressione 3

ordinamento, vuole includere anche altri fattori che non sono strettamente e rigorosamente giuridici; i sistemi giuridici li possiamo classificare chiamandoli famiglie giuridiche. Diritto comparato —> sistema giuridico: insieme di norme che vanno contestualizzate, cioè studiate nel proprio contesto. Regole che non possiamo considerare soltanto nella loro forma scritta, ma piuttosto dobbiamo considerare quel sistema di regole nel sistema nel quale sono collocate. Talvolta si possono trovare regole o principi che utilizzano la stessa terminologia ma possono indicare significati diversi. Rodolfo Sacco —> teoria dei formanti dell’ordinamento —> insieme di regole e proposizioni che generano l’ordine giuridico del gruppo, nell’ambito dell’ordinamento. Non sempre i sistemi giuridici si compongono di pure norme giuridiche, ci sono anche delle proposizioni. I principali formanti, negli ordinamenti contemporanei sono: •

Legge: insieme delle disposizioni adottate dal legislativo;

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Dottrina: insieme delle opinioni espresse dai dottori della legge (nel nostro ordinamento non ha una valenza normativa, è un’opinione scientifica che può avere una sua capacità di influenza sulle autorità che producono o attuano regole);

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Giurisprudenza: insieme delle decisioni dei giudici.

All’interno di ogni ordinamento troviamo delle regole legali, proposizioni dottrinali, massime giurisprudenziali, ma anche crittotipi (formanti diversi da quelli verbalizzati), rappresentano i diversi insiemi cui il giurista positivo guarda per individuare la regola del caso concreto; il diritto vivo, dunque, attinge dai diversi formanti. Sacco definisce crittotipi quei modelli impliciti presenti nei diversi sistemi giuridici e che agiscono in modo assai penetrante nella dimostrazione e nella decisione di questioni giuridiche. Modelli impliciti che regolano i nostri comportamenti, tipici degli ordinamenti politici e difficilmente si scorgono “in laboratorio”. I crittotipi sono percepiti e trasmessi tra le generazioni dei giuristi, assumono il carattere della cosa ovvia. La soggezione ai crittotipi costituisce la mentalità del giurista di un determinato Paese. E la differenza di mentalità rappresenta il principale ostacolo alla comprensione fra giuristi di provenienza territoriale diversa. “Diritto muto”: diritto consuetudinario e istintivo culturalmente legato all’uomo in quanto tale. L’ordinamento giuridico dunque si compone di norme parlate accanto alle quali sopravvivono, poco visibili ma efficientissimi, larghi ed estesi reticolati di norme consuetudinarie latenti, chiamate mezzi ermeneutici, concetti scientifici principi generali, valori, crittotipi, diritto vivente, law in action e così via. In definitiva, conclude Sacco, la norma ha una sua componente muta. Tratti peculiari del diritto costituzionale comparato: 1. Norme di rango costituzionale, caratteri che ne determinano l’identità: forma di Stato, diritti, divisione dei poteri, forma di governo, decentramento, accentramento del potere. Soluzione giuridica che identifica una precisa assiologia di valori civili e politici nei quali il gruppo sociale, la comunità politica, riconoscono la matrice della propria identità e le ragioni della propria unità. 2. Formante vuoto, costituito da disposizioni inattuate o inattuabili per scelta dei legislatori. 3. Spesso tace nella costituzione il formante normativo (es. eutanasia). 4

4. Crittotipi. 5. Diritto muto.

5) Il diritto comparato e le cicatrici della storia Comparabilità. Verificare che ci siano le condizioni della comparazione. Mettere a confronto due oggetti occorre che vi siano le condizioni di omogeneità, cioè di oggetti utilmente comparabili. In termini di diritto costituzionale quali sono gli elementi da considerare? •

Omogeneità: può riguardare la forma di stato; riteniamo comparabili istituti giuridici appartenenti a ordinamenti che presentano la stessa forma di stato (= cioè l’insieme di quei principi e regole che presiedono i rapporti tra governanti e governati).

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Omogeneità: funzione dell’istituto; funzione che quell’istituto assolve (Es. compariamo la funzione legislativa di due stati). Guardando esclusivamente alla funzione potrei anche accostare ordinamenti giuridici che sono espressione di diverse forme di Stato. Dovrei mettere in chiaro anche gli obiettivi di questa comparazione, qual è la finalità ultima dell’indagine comparativa?

Tertium comparationis —> modello di riferimento da utilizzare in un triangolo tra i due soggetti da comparare. Modello inteso o come tipo giuridico, cioè individuato attraverso la comparazione e dunque recante in sé i caratteri comuni a più ordinamenti, rappresenta la sintesi dei tratti distintivi dei modelli costituzionali presi in esame; oppure come tipo ideale o ideale giuridico, quel modello cioè che risponde a degli archetipi ideali, a ciò che deve essere, un modello teorico, astratto, esterno al diritto positivo. In altre parole esso non descrive questa o quella realtà giuridica facendola assurgere a prototipo o modello esemplare. Utilità del tertium comparationis : parametro di verifica preliminare delle condizioni di omogeneità tra i termini della comparazione; parametro di rifermento in base al quale esprimere le proprie valutazioni critiche sui termini nel raffronto ( comparatum e comparandum) pervenendo così al giudizio comparativo; contiene e limita il difetto di trasferire nel diritto straniero gli stilemi (concetti, modi, atteggiamenti mentali) del proprio diritto d’origine.

6) Oltre il diritto Gli studi comparatistici intersecano varie discipline. Per il comparatista significa studiare materie non sue e che non sempre possiede, stando in guardia dal “dilettantismo tutto logico”. 6.1) Linguist ic a, traduttol ogia, diri tto -

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Linguistica: l’oggetto di ricerca sono codici legali differenti da quello usato abitualmente, dei quali il comparatista deve impossessarsi per poterli maneggiare nella loro struttura profonda. Differenza tra comparatisti e studiosi dei diritti interni: i comparatisti applicano un metodo sia quantitativo che qualitativo; Traduzioni: oggi il problema è che ci si confronta con realtà giuridico - istituzionali contrapposte che esigono di essere studiate e tradotte in linguaggi scarsamente propensi ad assorbirle; Diritto: lo studioso di diritto interno darà del termine analizzato una spiegazione e un inquadramento più o meno sensibile agli stilemi del diritto di appartenenza.

6.2) Storia de l diri tto, il diri tto com e st ori a e st oria de lle dottri ne polit iche 5

Storia del diritto: principale disciplina da cui dobbiamo attenderci la vera, intelligente conoscenza del fenomeno giuridico. Alcuni autori distinguono la comparazione sincronica da quella diacronica. Questa distinzione può ricondursi a quella tra diritto comparato e storia del diritto: oggetto di entrambe sono infatti i fenomeni giuridici. Comparatista: finalità strumentale la conoscenza dell’evoluzione di un ordinamento o istituto. Nel settore del diritto costituzionale solo lo studio storico può illuminare le genesi e l’evoluzione degli istituti, consentendo di evitare fraintendimenti. 6.3) Fi losofia de l diri tto, soci ologia e antropologia giuri dica -

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Sociologia giuridica: disciplina che ha per oggetto lo studio dei rapporti reciproci tra diritto e società, utili per gli studi del diritto interno e indispensabile alimento della politica del diritto. In campo comparatistico permette di verificare l’aderenza degli schemi giuridici a dati empiricamente verificabili. Antropologia giuridica: rappresenta la chiave di lettura essenziale per comprendere i fenomeni di società basate su concezioni non occidentali del diritto. Serve anche per indagare sul pluralismo interno a ciascun ordinamento, alimentato dalla presenza di gruppi minoritari non integrati e celatamente accentuato da flussi migratori degli ultimi decenni.

6.4) Sci enza polit ic a e diritto com parato t ra sein e soll en Sein: essere; sollen: dover essere. Scienza politica →studia i fenomeni che ispirano le norme o i risultati che esse determinano (scienza del sein). Usa il metodo empirico. Comparato: usare insieme le classi del diritto costituzionale e i modelli politologici ricavati dal funzionamento dei sistemi politici può creare confusione. Esagerare da un lato o dall’altro può essere sterile. Nello studiare l’organizzazione giuridica del potere in ordinamenti distinti da quello abituale, occorre prestare attenzione particolare all’intreccio tra i segni delle costituzioni e delle leggi e quei comportamenti “che abbiano valore di segni o siano accompagnati da segni esperimenti l’assunzione delle regolarità a regola direttiva della condotta”. 6.5) Sci enze sociali al serv izi o de lla comparazione : e conom ia, st ati st ica, geografia, psicologia -

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Economia → oggetto di studio normative e policies condizionate da fattori economici; Statistica → limitato ad alcuni settori di indagine (es. diritto elettorale); Geografia → circolazione di modelli e formanti o Culturale; o Antropologica. Psicologia → utile per spiegare taluni processi validativi o giustificativi delle decisioni politiche.

7) Classificazioni, elementi pertinenti, elementi determinanti Comparare è classificare. Ogni volta che mettiamo a confronto oggetti, abbiamo l’esigenza di dare una posizione razionale a questi oggetti. Quindi uno degli obiettivi della comparazione giuridica consiste nell’ordinare in modo razionale gli oggetti comparati; a tal fine è necessario inserire gli elementi studiati all’interno di categorie che presentino fra loro una connessione sistematica in base al criterio della classificazione. Una buona classificazione presenta sul piano logico due proprietà:

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Le categorie individuate devono anzitutto essere reciprocamente esclusive, deve essere cioè possibile procedere alla classificazione dell’insieme degli oggetti in modo che nessun elemento rientri simultaneamente in più categorie. • Le categorie devono essere inoltre congiuntamente esclusive, nel senso di non lasciare alcun oggetto da classificare al di fuori di esse. • Vi è poi una terza proprietà di tipo soggettivo: la pertinenza/utilità rispetto alle finalità dello studio comparativo. o Un criterio di classificazione delle Costituzioni formali come quello che consideri il numero pari o dispari di articoli risponde a delle esigenze di tipo logico, poiché, permettendo di ascrivere ogni Costituzione a una sola categoria, consente di classificare tutte le Costituzioni formali. o È però possibile dubitare dell’interesse intellettuale per i giuristi di un criterio di tal sorta. o Al contrario, pare molto più interessante il fatto che una Costituzione instauri un governo repubblicano o una monarchia, che ponga in essere o meno uno stato federale. “Fuzzy set theory” —> Zadeh, 1965: si basa su classi dai contorni vaghi e sull’idea che gli oggetti appartengano alle classi solo in una certa misura, sfumando il risultato dicotomico perseguito dalle teorie classiche. Gli insiemi concepiscono la collocazione incerta, estendendo il paradigma dell’appartenenza mediante la nozione del “grado di appartenenza”, laddove invece l’insiemistica tradizionale subisce una soglia esatta rispetto alla quale un oggetto può appartenere o meno a una classe. •

8) Modelli e dinamica dei modelli “Modello”: rappresentazione sintetica di fenomeni della realtà politico – costituzionale, combinata con l’idea di forma esemplare e pertanto da imitare. Nel diritto comparato l’esistenza di modelli che si configurano come forme esemplari postula di per sé la circolazione dei modelli stessi: le c.d. costituzioni modello sono considerate tali perché largamente imitati. Circolazione di modelli: -

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Trapianto: conseguenza dell’immigrazione di un popolo in un altro territorio; nel diritto costituzionale la forma del trapianto è oggi ampiamente regressiva. Spesso però si parla genericamente di trapianti per indicare qualsiasi modalità di circolazione. Prima fase del trapianto: espianto (oggi giorno a livello micro); Imposizione: conquista; fenomeno relativamente raro nella storia. Non necessariamente implica meri atti di forza: può derivare dal grado di capacità di influenza politica ed economica. Prestigio: le vicende del costituzionalismo dimostrano gli influssi culturali che hanno caratterizzato il sorgere delle costituzioni in tutte le epoche e latitudini. Non è facile distinguere sempre tra scelte autonome e pressioni internazionali (es. costituzioni ’80-’00 Europa Est). Recezione: azione volontaria. Comprende tutte le forme di circolazione residuali. A volte prevale il prestigio del modello, altre volte l’efficacia del modello rispetto ai fini perseguiti. Spesso i due elementi si confondono dando vita a mostri (non si capisce dove finisce il prestigio e inizia l’imposizione). Nessun testo costituzionale è del tutto immune da influssi esterni, difficilmente ascrivibili solo all’imposizione o solo al prestigio.

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Quasi tutte le costituzioni appaiono oggi come frutto di processi di imitazione e di processi derivati da imposizioni che prevedono la fase formale di approvazione o di processi di revisione, che in qualche misura abbiano toccato informalmente il nucleo originario.

9) Livelli di comparazione 1. Oggetto: su quale branca del diritto si occupa la ricerca. 2. Temporale: sincronia/diacronia (normalmente sincroniche). 3. Dimensione: macrocomparazione/micro comparazione.

10) Teleologia e strumenti della comparazione: le funzioni ausiliarie Finalità principale del diritto pubblico comparato è quella di organizzare sistematicamente la conoscenza nel settore che gli compete, cercando analogie e differenze; la sua missione non si esaurisce nell’indagine pura; il risultato della ricerca può essere utilizzato anche a livello pratico. 10. 1) Capire se st essi att raverso gli al tri: lo studio del propri o diri tto La comparazione è utile anche per studiare il diritto interno. Guardare fuori per capire meglio il proprio diritto. 10. 2) Assist ere il le gi slat ore La funzione di ausilio per la redazione di atti normativi assume crescente importanza con la globalizzazione e l’interazione tra le esperienze giuridiche, specie nell’ambito dell’UE, e si collega a ...