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Spiegazione dell'art. 2328 L'atto costitutivo della s.p.a. deve essere redatto per atto pubblico, stessa forma devono rivestire il preliminare di società (1351) e la procura per stipulare l'atto definitivo (1392). La forma pubblica è richiesta ad substantiam, di conseguenza l'atto costitutivo che non rivesta tale forma sarà affetto da nullità. L'atto costitutivo può avere anche natura unilaterale. La s.p.a. unipersonale è assoggettata all'intera normativa prevista per tale tipologia di società, sia per la forma dell'atto che per il contenuto. La norma in oggetto richiede l'indicazione di specifici requisiti nell'atto costitutivo, ai fini dell'iscrizione nel registro delle imprese. La mancanza di alcuni di essi comporta la nullità del contratto sociale (2332), mentre altri possono mancare perché suppliscono le indicazioni di legge o sono ricavabili da altre indicazioni dell'atto medesimo. I requisiti sono i seguenti: 1) generalità dei soci: i soci possono essere persone fisiche o enti, dotati o meno di personalità giuridica. Ciò si evince dal riferimento alla denominazione, allo Stato di costituzione ed alla sede. La denominazione tecnicamente si riferisce solamente agli enti dotati di personalità giuridica (v. 2326), ma la dottrina ha rilevato che si tratta di imprecisione terminologica e, in tale contesto, può riferirsi a tutti gli enti. É richiesta l'indicazione del domicilio e non della residenza. Si reputa illegittima la clausola dello statuto in cui sia prevista l'elezione di domicilio dei soci presso la società, è, invece, legittima l'indicazione del domicilio risultante dal libro soci (Comitato Triveneto dei Notai, massima D.A.1). L'indicazione della cittadinanza dei soci è prevista per assicurare il rispetto della disciplina riguardante gli stranieri. Un cittadino straniero può partecipare a società italiane purché ricorra una delle seguenti condizioni, in via sussidiaria: a) che sia cittadino della comunità europea; b) se extracomunitario, che sia regolarmente soggiornante in Italia; c) se extracomunitario non in possesso del permesso di soggiorno, deve sussistere la condizione di reciprocità, cioè che analogo diritto sia consentito ai cittadini italiani nello Stato estero di appartenenza dello straniero. La legge consente che soci di una s.p.a possano essere anche le società cooperative. Per quanto riguarda la partecipazione delle associazioni non riconosciute, non c'è una previsione legislativa, ma la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ammettono la partecipazione di tali enti. Per gli enti occorre indicare lo Stato di costituzione, non la data in cui essi siano stati costituiti (Comitato Triveneto dei Notai, massima A.A.6). Per "Stato di costituzione" si intende quello in cui "è stato perfezionato il procedimento di costituzione dell'ente" (art. 25 Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato), quindi dove sia avvenuta l'iscrizione della società nel pubblico registro competente e non quello in cui sia stato sottoscritto l'atto costitutivo. La legge 218/1995 (Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato) fa salve le ipotesi in cui in Italia si trovi la sede amministrativa o l'oggetto principale, applicandosi così la legge italiana. Con riferimento al numero delle azioni assegnate a ciascuno dei soci, la somma delle sottoscrizioni deve corrispondere all'ammontare del capitale. La norma parla di azioni "assegnate" a ciascuno dei soci e non "sottoscritte". Ciò si spiega in relazione alla previsione dell'art. 2346, 4° comma, secondo cui lo statuto possa prevedere un'assegnazione non proporzionale al conferimento. 2) denominazione e sede sociale: la formazione della denominazione sociale è libera, può essere un nome di fantasia, può contenere il nome dei soci, può indicare l'oggetto sociale o il luogo in cui l'impresa è esercitata. La scelta incontra i limiti dell'ordine pubblico e del buon costume (v. 2326). La riforma operata con d. lgs 6/2003 ha chiarito che non deve essere più indicato l'indirizzo della sede, ma soltanto il comune. Di conseguenza la variazione della via e numero civico nel medesimo comune non

comporta una modifica dell'atto costitutivo e può essere decisa dall'organo amministrativo senza la necessità di una delibera dell'assemblea straordinaria. Per assicurare un'adeguata pubblicità legale dell'indirizzo della sede, via e numero civico devono essere indicati nella domanda di iscrizione dell'atto costitutivo nel registro delle imprese (111 ter). Se, invece, nello Statuto vengono indicati via e numero civico della sede, per la modifica sarà necessaria la delibera assembleare. La sede principale deve essere una sola. Se vi è divergenza tra la sede legale indicata nell'atto costitutivo e la sede effettiva di svolgimento degli affari, si ritiene che i terzi possano fare affidamento su entrambe le sedi. Si ritiene illegittima la configurazione di una sede di liquidazione diversa dal quella legale. Per porre la sede della società in liquidazione in luogo diverso da quello in cui era posta prima della liquidazione, occorre trasferire la sede legale (Comitato Triveneto dei Notai, massima E.A.4). Per quanto riguarda le sedi secondarie, la riforma del diritto societario ha stabilito che lo statuto possa attribuire agli amministratori la competenza di istituire o sopprimere le sedi secondarie (2365 2° comma c.c.). 3) l'attività che costituisce l'oggetto sociale: l'oggetto sociale si identifica con l'attività economica che i soci intendono esercitare in comune, al servizio del quale pongono i loro conferimenti e mediante il quale si propongono di conseguire il c.d. scopo-fine, che può essere lucrativo, consortile o mutualistico, ed è il c.d. scopo-mezzo del contratto di società. L'oggetto sociale deve essere indicato in modo che risulti possibile, determinato e lecito. É necessario, infatti, specificare l'attività economica prescelta, pur ammettendosi la possibilità di indicare una pluralità di attività (c.d. oggetto plurimo), ritenendosi illegittimi soltanto quegli oggetti sociali così ampi da risultare indeterminati (Comitato Triveneto dei Notai, massima G.A.2). É possibile indicare nell'atto costitutivo un'attività principale ed ulteriori attività complementari o strumentali rispetto alla prima. 4) il capitale sottoscritto e versato: sottoscritto è il capitale che il socio, sottoscrivendo un certo numero di azioni, si impegna a conferire. Il capitale versato indica il valore dei conferimenti effettivamente eseguiti. La cifra del capitale nominale deve essere determinata nell'atto costitutivo in un ammontare non inferiore al capitale minimo individuato dalla legge per ciascun tipo. Per la s.p.a. non inferiore a 50.000 euro (v. 2327). 5) le azioni: l'atto costitutivo indica il numero e l'eventuale valore nominale delle azioni; le loro caratteristiche e, quindi, l'eventuale suddivisione in categorie; le modalità di emissione (v. 2346), nonché la loro legge di circolazione, se nominativa o al portatore. 6) i crediti e conferimenti in natura: è possibile conferire detti beni presentando una relazione giurata di un esperto designato dal tribunale (v. 2343). 7) la ripartizione degli utili: secondo il principio generale, la ripartizione degli utili è proporzionale ai conferimenti, ma ciò può essere derogato per previsione statutaria (v. 2346 4° comma). Vige, in ogni caso, il divieto del patto leonino (v. 2265). L'indicazione delle modalità di ripartizione degli utili è un elemento non necessario. Se non indicato, si applicheranno le norme generali del codice civile. 8) i benefici accordati ai promotori o ai soci fondatori: ai promotori può essere consentito un privilegio nella partecipazione agli utili, limitato nel tempo e nell'entità, mentre per i soci fondatori tale limite non sussiste (v. 2340 e 2341). 9) l'organo di amministrazione: il sistema di amministrazione deve essere specificato se si decida di optare per il sistema dualistico (2409 octies ss.) ovvero per quello monistico (2409 sexiesdecies ss.). Se viene scelto il sistema di amministrazione ordinario (2380 ss.), non sarà necessaria nessuna specificazione. L'adozione di sistemi di amministrazione alternativi a quello ordinario è di competenza dell'assemblea straordinaria, in quanto trattasi di modificazione dello statuto. Il potere di rappresentanza attribuito agli amministratori è generale. Il numero di amministratori è determinato nello statuto e può, successivamente, essere modificato dall'assemblea ordinaria.

10) l'organo di controllo: lo statuto deve indicare il numero dei componenti il collegio sindacale, effettivi e supplenti (v. 2397). 11) la nomina dei primi amministratori e dei sindaci: si tratta di un'indicazione essenziale dell'atto costitutivo. Ciò non comporta che i soggetti nominati debbano accettare la carica già in sede di atto costitutivo. La designazione del presidente e dell'amministratore delegato potrà essere demandata alla prima riunione del consiglio di amministrazione. 12) le spese di costituzione: tale indicazione risponde ad esigenze di correttezza e trasparenza, in quanto atta a rendere noto a tutti i soci ed ai terzi i costi di costituzione. L'indicazione delle spese avviene in data anteriore alla costituzione della società e, pertanto, si tratta di indicazione approssimativa relativa a importi di cui non si conosce con esattezza l'entità. 13) la durata della società: la società può essere costituita anche a tempo indeterminato, purché sia prevista la possibilità di recesso del socio. In una società con azioni quotate, l'unico modo per uscire dalla società è quello di cedere le azioni sul mercato. Se lo statuto non prevede una durata, si intende a tempo indeterminato. Nell'ipotesi di durata prevista dallo statuto, l'assemblea può deliberare la modifica e stabilire una durata indeterminata....