Storia dell\'incesto come reato PDF

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Appunti di storia del diritto: incesto come reato...

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STORIA DEL DIRITTO ITALIANO 2 7 cfu, 49 ore Preappello tra il 7 e il 10 maggio Libro da leggere per l’esame: “L’incesto come reato? Dinamiche e dibattiti in età moderna”, Giuseppe Mazzanti, Bologna 2012 Ovidio nelle Metamorfosi scrive “è un crimine scellerato odiare il genitore, amarlo è una scelleratezza più grande che odiarlo” Questa è una icastica rappresentazione dell’incesto, come era concepito nella cultura classica. Tratteremo nel corso dell’incesto come crimine nel corso della storia. Parleremo anche gli impedimenti matrimoniali per consanguineità (fratelli o sorelle), affinità (cognati e cognate) e parentela spirituale (padrini e madrine). Commette incesto chi compie l’atto sessuale con un soggetto con il quale è impedito in matrimonio per consanguineità, affinità e parentela spirituale (e anche l’impedimento di pubblica decenza). I libri si scrivono per interesse, conoscenza o per scuola di pensiero. L’incesto è uno dei più grandi tabù (paragonabile solo a quello del cannibalismo) del mondo. Questo perché tutte le società umane dalla preistoria ai nostri tempi è stato considerato tale. Quindi ha a che fare con l’umanità in quanto uomo. Non si può dire lo stesso per esempio per la pedofilia, perché è un tabù solo nella cultura occidentale e solo da un certo periodo di tempo, perché una volta ci si sposava molto giovani (1213 anni). Quindi la pedofilia è un concetto culturale più che naturale. Per natura anche da puberi i bambini possono procreare. L’incesto è il tabù primario, specialmente se parliamo di incesto nella linea diretta (genitori-figli, nonni-figli, fratello-sorella). Ci sono due categorie di studiosi. Ci sono quelli che studiano per l’ebbrezza di sapere e di far sapere. Ci sono quelli invece che fanno una

ricerca più problematica, perché fanno ricerche che vanno in disaccordo con il loro pensiero, che gli pone dei problemi irrisolvibili, di solito domande che riguardano concetti molto alti. L’incesto è un divieto che non conosce deroghe. È una storia interdisciplinare che ha ricadute notevoli nella contemporaneità e nel futuro. Se ne occupano le arti, il teatro e anche il diritto. È un tema sempre attuale. Concerne per un verso casi eclatanti accaduti negli ultimi anni in occidente. Ci sono ordinamenti in alcuni paesi occidentali in cui il matrimonio tra fratelli e sorelle è consentito, a patto che non abbiano entrambi gli stessi genitori (cioè tra fratellastri), cosa che ha portato alla depenalizzazione del reato. Con la sua attualità invoca il futuro. Ci interpella sul chi siamo per natura e su chi saremo nel futuro. Qualche anno fa il Time intitolava “L’incesto dovrebbe essere legale?”. Il caso è nato in casi di fratelli e sorelle separati alla nascita, si sono incontrati da adulti e hanno cominciato una relazione senza sapere della loro parentela. C’è stato un caso in Germania, dove i due hanno avuto 4 figli e chiedono alla corte suprema tedesca di sposarsi, che respinge. Un altro caso capitò in Francia, dove la coppia ancora convive ma uno dei casi più eclatanti avviene in Spagna. I due separati dalla nascita si conoscono, si frequentano e dopo sei mesi vengono a conoscenza della loro parentela, ma sono talmente innamorati che andando contro tutto continuano a convivere. Il Spagna 15 anni fa in Spagna salì al potere vincendo le elezioni Zapatero, un uomo della sinistra, che cambia i diritti civili spagnoli: autorizza i matrimoni omosessuali. A questo punto di due fratelli amanti (Daniel e Rosa) si rivolgono al premier chiedendo di sposarsi ma la domanda viene respinta. Dal punto di vista della ragionevolezza i due fratelli avevano ragione: se si possono sposare due uomini e due donne che non possono procreare naturalmente, dal momento che il procreare è uno dei fini ultimi del matrimonio, perché non possono farlo un uomo e una donna che possono farlo? Soprattutto loro avevano già avuto due figli. Tuttavia Zapatero ha deciso di respingere

la richiesta. Il diniego non deriva dal riferimento alla razionalità dell’ordinamento ma semplicemente perché il sentire comune era (ed è) favorevole al matrimonio omosessuale ma contrario al matrimonio tra consanguinei. Zapatero si è conformato al volere comune. La domanda è: perché tanti problemi? Perché la necessità di ricorrere al primo ministro? Perché aver bisogno di ricorrere alle vie legali per esprimere la propria sessualità? Perché l’eros è vietato tra i più intimi, a quelli che la natura vincola con legami più forti? Due ragioni sembrano indurre il legislatore a impedire queste unioni: 1. L’eugenetica: gli esseri umani vogliono avere figli sani, belli, intelligenti e quindi in linea di massima tutti criticano le pratiche eugenetiche naziste, criticano Hitler per la loro volontà di generare una razza ariana, però in realtà tutti in casa vogliono i bambini con i criteri sopra indicati. A volte se il feto ha malformazioni è meglio sopprimerlo. Ci si sottopone alla pericolosa amniocentesi (rischio dell’1%). Questo vuol dire che se un ospedale fa 100 amniocentesi a settimana un bambino muore, e in tutto l’anno ne perdono 52. Ma le donne decidono di correre il rischio. Così una “razza ariana” siamo riusciti a crearla: i nani stanno sparendo, i bambini Down stanno diminuendo, quindi la selezione c’è stata. Il rischio di figli con malformazioni nel caso di rapporti tra consanguinei è una buona motivazioni che inibisce alle nozze. 2. Vasto, diffuso e compatto sentire comune, prerazionale, istintivo, che non è un pensiero comune, è un istinto. Secondo questo gli uomini provano una forte repulsione e provano orrore al pensiero di rapporto con consanguinei con la linea retta e con i consanguinei con parenti di secondo e terzo grado in linea collaterale. Meno verso i cugini (figli di fratelli), ma esiste anche questo comunque. La ratio del divieto non può essere questa e se fosse questa bisognerebbe intervenire nell’immediato con nuove norme e cassare l’impossibilità per il futuro. Bisognerebbe intervenire impedendo non solo la nuzialità ma anche la sessualità (che non è proibito se entrambi sono consenzienti) ,

cosa che non accade. Sempre su questa linea bisognerebbe obbligare a test genetici tutti coloro che vogliono sposarsi o semplicemente avere un rapporto sessuale. Non è escluso che anche tra due individui a caso si possano essere problemi di tare ereditarie. Bisognerebbe impedire anche alle donne sopra i 40 anni di avere una vita sessuale, perché dopo i 40 anni aumenta la possibilità di malattie. E se dobbiamo evitare tutto andrebbe impedito l’uso di qualsiasi sostanza stupefacente o alcolica. E se la scusa è l’eugenetica, perché il matrimonio tra affini è impedito? Non ci sono problemi di eugenetica, non sono parenti di sangue. Se mio fratello muore o divorzia perché non posso stare con la sua donna? E se in futuro le malattie genetiche potessero essere evitate, con un farmaco ad esempio, il problema non si presenterebbe. Per il momento però il legislatore fa sentire il desiderio comune, non importa di evitare la trasmissione di malattie genetiche, ma asseconda la ripugnanza che l’incesto acquista nell’opinione pubblica. Il divieto non deriva dall’eugenetica. Ora mostriamo una prospettiva della conseguenza dell’accettazione dai matrimoni omosessuali nella cultura occidentale. Nel giugno del 2015 la corte suprema Americana ha deliberato dichiarando incostituzionali le varie leggi degli stati USA che impedivano i matrimoni tra soggetti dello stesso sesso. Da quel giorno negli USA i matrimoni omosessuali sono legali. Dopo questa pronuncia rivoluzionaria si è avviato un dibattito scientifico anche sui mezzi di comunicazione. In luglio 2015 i quotidiani italiani riportavano un articolo che intitolava “Non c’è due senza tre: in America si discute se legalizzare la poligamia. Se il sesso non è un criterio dovrebbe esserlo un numero?” Fino ad ora il matrimonio è stato tra due persone, perché due sono i sessi. Se ora non è più necessario che sia tra persone di sessi opposti, perché non può essere tra più persone? Poligamia è sia il matrimonio di un uomo con diverse donne che di una donna con diversi uomini. La Poliginia è il

matrimonio tra un uomo e tante donne. La Poliandria è tra una donna e molti uomini. Non si può impedire la poligamia facendo riferimento alla tradizione: se sono legali i matrimoni omosessuali, che non compaiono nella tradizione, perché non quelli plurali. Qualcuno ha provato ad apporre motivazioni culturali. Jonathan Rauch, avvocato forte sostenitore dei diritti civili degli omosessuali, si schiera duramente contro la poliginia perché dice che è tipica di società maschiliste, società patriarcali. Negli USA in 10 anni i favorevoli alla poliginia sono passati dal 5% al 16%. Ma secondo il Washington Post la percentuale non crescerà: questo perché molte persone si erano ricredute sui matrimoni omosessuali perché avevano amici omosessuali, mentre sono meno le persone che conoscono i poliamorosi. Se fino a qualche anno fa in tutti i paesi del mondo si è negata la possibilità di matrimoni omosessuali è stato in riferimento a 3 possibili ambiti: 1. Religione, rivelazione, libro sacro; in Occidente fino alla Rivoluzione Francese c’era coincidenza tra peccato e reato 2. Diritto naturale che può essere ex ante ed ex post alla vita degli uomini. Nel primo caso la base è razionale: la ragione ci dice chi è uomo per natura, ci dice cosa l’uomo può o non può fare e ci dice qual è il diritto naturale. Se lo scopo del matrimonio è la procreazione due persone dello stesso sesso non possono farlo. Il secondo caso fa riferimento al fatto che in tutta la storia nessun gruppo ha mai concesso i matrimoni omosessuali 3. Tradizione: il matrimonio è solo tra uomo e donna perché è sempre stato così, quindi deve continuare così Chi è su una di queste posizioni implicitamente o esplicitamente pensa che le cose non cambino. L’uomo è così e resterà tale fino all’ultimo giorno.

Chi invece è favorevole a questi cambiamenti nel diritto e nella società ritiene che le cose cambino, che l’uomo nl tempo cambi e che quindi il legislatore debba adeguarsi al mutamento avvenuto. La ratio che permette i matrimoni omosessuali è la libertà di scelta del singolo che deve prevalere su altre considerazioni. Prima la ratio era il conformarsi alle credenze. Noi viviamo in un tempo in cui si vuole libertà, vicino alla quale si proclama la felicità. Quindi ognuno di noi deve essere libero per potere affrontare la vita e raggiungere la felicità. Quindi bisogna cercare di dare la più possibile libertà a più persone possibili. Se la ratio che ha portato all’approvazione delle nuove norme è questa perché si deve impedire ad una persona di sposare più uomini o più donne? Questo almeno per la coerenza dell’ordinamento. E questo punto perché discriminare il bisessuale? Perché deve eliminare una parte della sua felicità? Approvare una nuova norma apre possibilità immense, se si vuole mantenere la coerenza? E allora perché bisogna impedire a due parenti vicini che si amano di sposarsi? La soluzione sarebbe permettere a più o meno tutti di sposarsi come vogliono. Questo non vuol dire essere d’accordo o meno, ma se si prende una ratio come base in coerenza la ratio va continuata, anche a dispetto del volere comune. … Quando si parla di incesto il colto uomo occidentale pensa subito a Freud e Levi-Strauss. Tutti gli impedimenti all’incesto sono tali in base al sentire comune. Ma se questo sentire comune fosse di tutte le comunità umane di tutte le

epoche è ragionevole chiedersi perché tutte le comunità vietino questi rapporti. Taluni hanno proposto spiegazioni con la pericolosità di avere figli con tare genetiche (già detto sopra), cosa che però non ha senso per gli affini: i cognati non sono consanguinei. Un affine è il coniuge del consanguineo o il consanguineo del coniuge. Altre spiegazioni al divieto fanno riferimento al sovvertimento dei ruoli che avrebbe all’interno della famiglia: tradizionalmente i figli sono sottomessi ai genitori ai quali debbono obbedienza. Nel caso in cui un figlio avesse un rapporto con un genitore verrebbe elevato a livello pari di colui a cui deve obbedienza. Questo ha una valenza solo tra genitori e figlio, ma non ha nessuna base a quello tra fratelli (incesto adefico): loro sono già allo stesso livello, non ci sono inversioni di ruoli. I matrimoni esogamici sono tra famiglie diverse, quelli endogamici nella stessa famiglia. Questo rientra nella teoria dell’alleanza di Levi-Strauss: è conveniente sposare membri di altre famiglie (si parla solo di matrimoni, non relazioni sessuali). Si deve ritenere che la spiegazione del divieto non si debba ricercare in una sola direzione. C’è una convergenza di diversi fattori. Può certamente esserci la pericolosità biologica (avere figli con tare genetiche). Una volta era percepito come problema molto grave: se la comunità era molto piccola e fosse nato un figlio/a con tare genetiche che avrebbe portato velocemente alla morte avrebbe portato all’estinzione della comunità. I gruppi umani che hanno percorso la strada dell’esogamia sono stati avvantaggiati e sono sopravvissuti a lungo. L’esogamia avvantaggia il singolo, la famiglia e la comunità: riduce il conflitto tra gli appartenenti alla stessa famiglia, porta a istituire relazioni vaste, ad ampliare il numero di legami sociali, ad acquisire una profonda

intimità con soggetti che prima erano lontani. Promuove una solidarietà organica nella società. L’endogamia al contrario crea confusione nei rapporti familiari e induce a conflitti tra i vari consanguinei: se posso sposare mia madre ci saranno problemi tra me e mio padre. Inoltre crea ostacoli al processo di socializzazione. Se si potessero sposare i consanguinei difficilmente uno va a cercare moglie in un'altra famiglia. Levi-Strauss afferma che con il divieto di endogamia si ha il passaggio dallo stato di natura alla società umana. È dunque evidente che l’esogamia offre due ordini di vantaggi: 1. Vantaggio biologico: difficoltà di avere figli con tare genetiche 2. Vantaggio sociale: allarghiamo la cerchia dei soggetti intimi, che in qualche modo ci sono alleati Ma non è per questo che è stato imposto il divieto. Ma non sempre gli uomini seguono la razionalità: se fosse così nessuno si drogherebbe o simili. Questo perché spesso gli uomini cercano un piacere immediato senza considerare le conseguenze, che spesso sono ipotetiche e lontane nel tempo. Però comunque le indicazioni sopra non possono inibire l’attrazione sessuale. Se il negativo concerne il matrimonio e la prole si può comunque avere rapporti sessuali senza avere figli. Si è proposta la teoria dell’istinto anti-incesto: si è affermato da alcuni che gli uomini provano una avversione innata nei confronti della sessualità tra consanguinei, teoria che è stata però abbandonata perché presuppone un meccanismo di riconoscimento del consanguineo/a come tale cosa che la specie umana non possiede: se separo due fratelli alla nascita loro se si incontrassero dovrebbero riconoscersi, cosa che non avviene (lo abbiamo visto dagli esempi sopra). Restano le due teorie sull’incesto che hanno avuto successo e hanno dominato le scienze sociali occidentali nell’ultimo secolo: quelle che si

basano nell’interazione nel corso della socializzazione tra consanguinei e sugli effetti. Queste due teorie sono diametralmente opposte. La prima è la teoria di Freud: nel corso delle sue indagini psicoanalitiche raccolse elementi che lo indussero a sostenere che i genitori e in misura minore i fratelli costituiscono i primo aggetti d’amore per ciascuno di noi: suscitano in noi un forte desiderio sessuale. Questo desiderio sessuale viene represso quando si raggiunge la pubertà e si sviluppa il Super-Io. È per Freud la sentinella che presiede alla coscienza morale in ciascuno di noi, che ci dice quello che possiamo e non possiamo fare. Questo Super-Io blocca i pensieri sessuali verso genitori e fratelli. Freud si pone la domanda: visto che ciascuno di noi prova questo desiderio perché invece di reprimerlo non lo asseconda? Per rispondere a questa domanda Freud formula una ipotesi che individua nel mito di Edipo e quindi nell’uccisione del padre e nella sessualità con la madre in cui si passa da stato di natura a cultura. Freud sostiene l’esistenza di una situazione originaria in cui c’era un clan primitivo, una grande famiglia dove il padre capo-clan possedeva tutte le femmine e i figli maschi dovevano cercare donne al di fuori del gruppo familiare. I figli procedettero con l’uccisione del padre per impossessarsi delle donne della famiglia. Da qui deriverebbe il tabù dell’incesto per Freud: non sarebbe altro che la conseguenza del forte senso di colpa provato da questi fratelli che avevano ucciso il padre: compiono il parricidio, si pentono, hanno un forte senso di colpa e non vogliono che si compia mai più un atto simile: per questo impongono un divieto alla sessualità incestuosa: si vieta che qualunque uomo possa soddisfare il desiderio sessuale con le donne della famiglia. Con l’uccisione del padre e l’imposizione del divieto sessuale con la madre e le sorelle si sviluppa il passaggio dallo stato di natura allo stato di cultura. Questa ipotesi freudiana è stata accantonata, ma viene generalmente accettata l’ipotesi freudiana del profondo desiderio sessuale dell’uomo nei confronti dei congiunti. Si dice anche che se questo desiderio non ci fosse non si spiegherebbero le sanzioni contro l’incesto presenti in molti ordinamenti: se l’uomo non fosse incline

all’incesto non ci sarebbe ragione di sanzionarlo pesantemente, più o meno in tutte le comunità umane. Opposta a questa tesi è quella del finlandese Edward Westermarck: i consanguinei che crescono a stretto contatto l’uno con l’altro non sviluppano un forte desiderio sessuale reciproco. Due fratelli separati alla nascita invece possono. I congiunti cresciuti insieme non sviluppano desiderio sessuale. Le sanzioni contro l’incesto si spiegano per questo autore perché noi vogliamo scoraggiare negli altri un comportamento che disapproviamo in modo radicale. Noi non l faremo mai per il forte legame dell’essere cresciuti assieme e non vogliamo che neanche gli altri lo facciano. La posizione di Westermarck è totalmente contraria a quella di Freud e di Levi-Strauss. Razionalmente se nessuno volesse farlo che senso avrebbe vietarlo e sanzionarlo? Entrambe queste teorie sono plausibili perché noi non sappiamo quali siano le ragioni che spingono al divieto e alla sanzione. Aggiungiamo che esperimenti condotti sugli animali (grandi scimmie, negri) hanno dimostrato che meccanismi ci evitazione possono esistere: i fratelli allevati in contatto l’uno con l’altro sono restii ad accoppiarsi, e che l’accoppiamento madre-figlio è molto raro, mentre è più frequente quello padre-figlia (anche tra gli uomini è così). Partendo dalla teoria di Westermarck si può spiegare questo fenomeno. La madre e il figlio hanno il rapporto più stretto in assoluto, questo spiegherebbe perché l’incesto madre figlio sia così raro. Due fratelli cresciuti a stretto contatto non daranno mai luogo all’incesto, mentre due fratelli che si vedono di rado possono essere attratti l’uno dall’altro. I membri della famiglia con meno punti di contatto sono il padre e la figlia: questo spiegherebbe perché è il tipo di incesto più diffuso. L’ultima teoria si riferisce esclusivamente ai fratelli: Robin Fox ha tentato di conciliare le teorie di Freud e di Westermarck. Egli ha tentato di riferirle a diversi tipi di socializzazione: se i due fratelli crescono a stretto contatto fisico non ci sarà attrazione (Westermarck). Se invece questa intimità non

c’è possono sviluppare un forte desiderio sessuale (Freud). Quindi possono aver ragione in entrambi i casi per quanto riguarda i fratelli. Entriamo ora in medias res nel profondo del corso. Parleremo degli impedimenti matrimoniali tra consanguineità o affinità stabiliti dalla Chiesa dal medioevo sino al secolo scorso. Se avviene il matrimonio tra questi due il matrimonio è incestuoso. Incesto deriva da latino dotto incestus, che deriva da in-castus (non casto, contaminato, corrotto). È quel comportamento che costituisce illecito nella sfera religiosa, morale, civile, giuridica, in tutti i tempi e luoghi con rarissime eccezioni sino al tramonto del ‘700. Questi comportamenti si riferiscono al rapp...