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TD de droit des entreprises en difficultés de M. Netter (Master 1, semestre 2)...

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UFR de droit et de science politique d’Amiens Année universitaire 2017 - 2018 Cours de droit des entreprises en difficulté de M. E. Netter Travaux dirigés de Me V. Chivot.

Séance 5 : la période d’observation (II) Le maintien de l’activité La direction de l'entreprise - Document n° 1 : Cass. crim., 21 juin 2000 - Document n° 2 : Cass. com., 13 sept. 2011

Le maintien des contrats en cours - Document n° 3 : P. ROUSSEL-GALLE, « Les "nouveaux" régimes des contrats en cours et du bail », Rev. proc. coll., n°1, janv. 2009, dossier 7 - Document n° 4 : Cass. com., 15 nov. 2016

Le privilège des créanciers postérieurs - Document n° 4 : Cass. com., 3 juillet 2012 - Document n° 5 : Cass. com., 15 juin 2011 - Document n° 6 : Cass. com., 2 déc. 2014 - Document n° 7 : Cass. com., 12 mars 2013

EXERCICE Rédigez une dissertation sur le thème : « les instruments permettant d'éviter la fuite des partenaires de l'entreprise en difficulté » Document n° 1 : Cass. crim., 21 juin 2000 n° 99-85778 (publié) [...] Sur le moyen unique de cassation proposé pour la société Finance Culture Loisirs, pris de la violation des articles 441 de la loi du 24 juillet 1966, 31-3° de la loi du 25 janvier 1985 et 593 du Code de procédure pénale :

" en ce que l'arrêt attaqué a relaxé Nicolas X... de la prévention de défaut de convocation de l'assemblée générale des actionnaires dans les 6 mois de la clôture de l'exercice et a déclaré irrecevable l'action civile de la société Finance Culture Loisirs ; " aux motifs que la loi pénale étant d'interprétation stricte, il convient de constater que l'infraction visée par l'article 441 de la loi du 24 juillet 1966 ne peut être imputée à l'administrateur judiciaire dès lors que ce dernier n'est ni président ni administrateur de la société, seules personnes désignées par ce texte ; en outre, les pouvoirs de l'administrateur judiciaire, notamment chargé d'assurer seul et entièrement l'administration de l'entreprise en application de l'article 31-3 de la loi du 25 janvier 1985, concernent exclusivement les actes relevant de l'activité externe de la société et non ceux relatifs au fonctionnement interne de la vie de la société lesquels n'ont aucune incidence patrimoniale ; que si l'administrateur judiciaire est tenu, aux termes de l'article 31 de la loi précitée, dans sa mission, au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d'entreprise, il n'en devient pas pour autant dirigeant social mais doit, comme chef d'entreprise, dans le fonctionnement de la société vis-à-vis des tiers, respecter la réglementation, notamment fiscale et du travail ; que, dès lors, le prévenu n'avait pas le pouvoir et ainsi l'obligation de convoquer l'assemblée générale ordinaire d'approbation des comptes de l'exercice comptable clos ; " alors que, tenue en vertu de l'article 31-3° de la loi du 25 janvier 1985 des obligations incombant au chef d'entreprise dans l'administration de la société, l'administrateur judiciaire est passible de la sanction édictée par l'article 441 de la loi du 24 juillet 1966 s'il omet de convoquer l'assemblée des actionnaires dans les 6 mois de la clôture de l'exercice ; qu'ainsi, en considérant que l'administrateur n'avait le pouvoir que d'effectuer les actes relevant de l'activité externe de la société et non ceux relatifs au fonctionnement interne, tel que la convocation de l'assemblée générale, la Cour a distingué là où la loi ne le fait pas et violé par refus d'application les textes précités " ; Sur le moyen unique de cassation proposé par le procureur général près la cour d'appel de Metz, pris de la violation des articles 441 de la loi du 24 juillet 1966 et 31 de la loi du 25 janvier 1985 : Les moyens étant réunis ; Vu l'article 31 de la loi du 25 janvier 1985, ensemble l'article 441 de la loi du 24 juillet 1966 ; Attendu qu'aux termes du premier de ces textes, l'administrateur judiciaire est tenu, dans sa mission, au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au chef d'entreprise ; que ce texte n'apporte aucune restriction à l'étendue de ces obligations ; Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société anonyme Européenne d'exploitation hôtelière a été mise en redressement judiciaire par jugement du 6 avril 1994, Nicolas X... étant désigné en qualité d'administrateur judiciaire et chargé d'assurer seul et entièrement l'administration de l'entreprise en application de l'article L. 31 du Livre des procédures collectives, et que la liquidation judiciaire de la société a été prononcée le 14 décembre 1994 ; Attendu que Nicolas X... est poursuivi pour avoir omis de réunir l'assemblée générale ordinaire des actionnaires dans les 6 mois de la clôture de l'exercice, clos le 31 décembre 1993, aux fins d'approbation des comptes ; que, pour le relaxer de ce chef, les juges du second degré se prononcent par les motifs repris au moyen ; -2-

Mais attendu qu'en statuant ainsi, alors qu'avant l'expiration du délai de 6 mois précité, le prévenu, seul investi des obligations incombant au chef d'entreprise, devait convoquer l'assemblée générale ordinaire des actionnaires, la cour d'appel a méconnu le texte susvisé ; D'où il suit que la cassation est encourue ; Par ces motifs : CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Metz, en date du 21 juillet 1999 ; Et pour qu'il soit à nouveau jugé, conformément à la loi ; RENVOIE la cause et les parties devant la cour d'appel de Nancy.

Document n° 2 : Cass. com., 13 sept. 2011 n° 10-24126 (inédit) Sur le moyen unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 29 juin 2010), rendu en matière de référé, que la société civile immobilière Lourdes-Jeanne d'Arc (la SCI) a confié la réalisation de travaux de construction à la société Ferromonte France (société Ferromonte) ; que celle-ci a été mise en redressement judiciaire par jugement du 12 novembre 2008 qui a désigné un administrateur avec une mission d'assistance pour tous actes de gestion ; que, pendant la période d'observation, la société Ferromonte, sans l'assistance de son administrateur, a tiré une lettre de change sur la SCI qu'elle a escomptée, après acceptation, auprès de la société Banque Thémis (la banque), qui a demandé le règlement de son montant à la SCI par voie de référé-provision ; Attendu que la SCI fait grief à l'arrêt d'avoir accueilli cette demande alors, selon le moyen : 1°/ que, si les actes de gestion courante qu'accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l'égard des tiers de bonne foi, l'émission d'une lettre de change, qui donne naissance à un engagement cambiaire à concurrence de 60 000 euros, ne constitue pas un acte de gestion courante susceptible d'être accompli par le seul débiteur ; qu'en statuant en sens contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 622-3 alinéa 2 du code de commerce ; 2°/ que les actes de gestion courante qu'accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l'égard des tiers de bonne foi ; que la démonstration de la mauvaise foi ne suppose pas la preuve de la connaissance de la situation irrémédiablement compromise de l'entreprise ; qu'en se fondant, pour exclure la mauvaise foi de la banque, sur le fait qu'à la date de la présentation de l'effet, elle ne pouvait pas savoir que la situation du débiteur était irrémédiablement compromise, la cour d'appel a violé l'article L. 622-3 alinéa 2 du code de commerce ; 3°/ que les juges ne peuvent se prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises ; qu'ainsi, la référence à une décision rendue dans un litige différent de celui soumis à une juridiction ne saurait, en toute hypothèse, servir de fondement à la décision de cette dernière ; qu'en l'espèce, les juges d'appel, qui se sont bornés à fonder leur décision sur le fait que la «jurisprudence a d'ailleurs précisé que la lettre de change constituant un acte de gestion courante n'est pas nulle lorsqu'elle est signée seulement par le dirigeant de la société en

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redressement judiciaire sans être contre signée par l'administrateur qui a une mission d'assistance», ont violé l'article 5 du code civil ; Mais attendu, en premier lieu, que l'arrêt relève qu'eu égard à la nature de l'activité de la société Ferromonte, de son effectif de plus de cent salariés et du prix des deux marchés en cause, d'un montant respectif de 7 140 952,42 et 941 862,69 euros, l'émission d'une lettre de change pour une somme de 60 000 euros constituait un acte de gestion courante au sens de l'article L. 622-3, alinéa 2, du code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises ; que, par ces constatations et appréciations, la cour d'appel, qui n'a pas adopté le motif critiqué par la troisième branche, a légalement justifié sa décision ; Attendu, en second lieu, que le tiers de bonne foi, à l'égard duquel l'article L. 622-3, alinéa , du code de commerce répute valables les actes de gestion courante accomplis par le débiteur seul, est celui qui ne connaissait pas les restrictions apportées aux pouvoirs du débiteur par le jugement d'ouverture de la procédure collective, cette absence de connaissance étant présumée ; que l'arrêt, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la deuxième branche, retient que la seule connaissance par la banque de la procédure collective de la société Ferromonte ne démontre pas sa mauvaise foi, faisant ainsi ressortir que la SCI ne rapportait pas la preuve, à sa charge, de la connaissance par la banque de la teneur du jugement d'ouverture quant à la mission de l'administrateur ; D'où il suit que le moyen, non fondé en sa première branche, est irrecevable pour le surplus ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société civile immobilière Lourdes-Jeanne d'Arc aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Banque Thémis la somme de 2 500 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du treize septembre deux mille onze.

Document n° 3 Revue des procédures collectives n° 1, Janvier 2009, dossier 7

Les « nouveaux » régimes des contrats en cours et du bail Etude par Philippe ROUSSEL GALLE maître de conférences à la faculté de droit de Dijon Sommaire L'ordonnance du 18 décembre 2008 réécrit presque entièrement les articles relatifs au régime des contrats en cours et du bail des immeubles affectés à l'activité du preneur. Elle créé même un nouvel article L. 641-11-1 régissant le sort des contrats en cours en liquidation judiciaire. L'ampleur des changements paraît de prime abord considérable. Il faut toutefois nuancer cette première approche. Sans être négligeables les modifications restent limitées. Il s'agit essentiellement

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de rendre les textes plus lisibles et de résoudre certaines difficultés. C'est en particulier le cas de l'articulation de l'article L. 622-14 avec l'article L. 622-13 ou encore de l'application du régime des contrats en cours en liquidation judiciaire. Parmi les innovations importantes, on signalera la possibilité désormais accordée à l'administrateur en période d'observation, ou au liquidateur en liquidation judiciaire, de demander, sous certaines conditions, la résiliation des contrats en cours. On signalera également l'articulation du régime des contrats en cours avec le contrat de fiducie et le contrat de mise à disposition des biens ou droits, objets de ce contrat.

1. - Pas de réforme du droit des entreprises en difficulté sans une réforme du régime des contrats en cours !. - L'importance de l'environnement contractuel pour l'entreprise en difficulté n'est plus à démontrer. Celle-ci est en effet « logée et nourrie » par ses contrats dont le maintien est indispensable à sa survie et même à sa liquidation dans de bonnes conditions. Il n'est donc guère étonnant que chaque réforme du droit des procédures collectives se traduise par des modifications plus ou moins importantes du régime des contrats en cours et de celui du bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise. L'ordonnance du 18 décembre 2008 n'échappe pas à la règle puisque tous les textes principaux relatifs à cette question sont modifiés. Toutefois, l'habilitation conférée par la loi de modernisation de l'économie était, sur ce point, assez limitée puisqu'il s'agissait de prendre les mesures nécessaires pour « adapter le régime des contrats en cours aux spécificités de chaque procédure » . Ceci explique sans doute en grande partie les très nombreuses modifications textuelles apportées par l'ordonnance du 18 décembre 2008. Note 1

Note 2

2. - De « nouveaux textes » régissant les contrats en cours et le bail. - De prime abord, les modifications apportées par l'ordonnance du 18 décembre 2008 apparaissent même assez spectaculaires. L'article L. 622-13, siège du régime des contrats en cours, est entièrement réécrit par l'article 27 de l'ordonnance et il en va de même des deux premiers alinéas de l'article L. 622-14, relatif au bail des immeubles affectés à l'activité du preneur . Mieux encore, en liquidation judiciaire, l'article 104 de l'ordonnance créé un nouvel article L. 641-11-1, régissant le sort des contrats en cours, tandis que l'article L. 641-12 intéressant le régime du bail est lui aussi réécrit par l'article 105 de l'ordonnance. En d'autres termes, l'ensemble des règles régissant les contrats en cours et le bail, que ce soit durant la période d'observation ou en liquidation judiciaire, sont presque entièrement réécrites. Note 3

3. - Au-delà des modifications de texte, quelques modifications de fond non négligeables. - Il est bien difficile de porter dès à présent une appréciation sur l'ampleur des innovations apportées par l'ordonnance du 18 décembre 2008 dans ce domaine. La plupart des textes régissant la question ici évoquée, ayant été entièrement réécrits, on pourrait craindre un véritable bouleversement du régime des contrats en cours et du bail, mais nous en sommes loin, fort heureusement. D'une part, certaines modifications ont pour seul objet d'améliorer la lisibilité des textes ce qui est fort opportun, ou encore de résoudre certaines difficultés résultant de la loi du 26 juillet 2005, ce qui est tout aussi louable. On songe par exemple à l'articulation des articles L. 622-13 et L. 622-14, qui suite à la modification du dernier de ces textes en 2005, avait divisé la doctrine . Note 4

D'autre part, certaines innovations vont au-delà en apportant des solutions qui n'avaient jamais été clairement établies ou à tout le moins qui avaient été dégagées sous la jurisprudence antérieure aux textes de 2005 mais dont le maintien était largement discutable sous le nouveau régime. On songe cette fois à l'application du régime des contrats en cours en liquidation judiciaire, du moins lorsque l'activité n'est pas poursuivie . En créant un nouveau texte régissant spécifiquement cette question, l'ordonnance du 18 décembre 2008 prend enfin parti sur ce point. Note 5

En outre, quelques dispositions paraissent beaucoup plus novatrices. Tel est le cas par exemple de la possibilité désormais accordée à l'administrateur en période d'observation ou au liquidateur en liquidation judiciaire , de demander la résiliation d'un contrat en cours. Cette innovation sera très utile en permettant, sous certaines conditions, à l'administrateur, de faire un véritable tri entre les Note 6

Note 7

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contrats. Reste à ajouter que ces modifications auront, pour certaines d'entre elles, des effets sur les revendications, mais cette question dépasse largement le champ de notre étude. 4. - Plan. - Eu égard à notre domaine d'étude, le plus simple consiste sans doute à traiter dans un premier temps le « nouveau » régime des contrats en cours pour ensuite nous intéresser au « nouveau » régime du bail, le terme nouveau étant dans les deux cas sans doute pour une large part excessif.

1. « Nouveau » régime des contrats en cours 5. - Même si la plupart des dispositions régissant le régime des contrats en cours sont communes à la période d'observation et à la liquidation judiciaire, l'article L. 622-13 n'est plus applicable en liquidation judiciaire, par renvoi de textes. Un nouvel article L. 641-11-1 régit désormais cette question . Bien qu'il reprenne en l'adaptant l'article L. 622-13, ce texte participe d'une plus grande différenciation entre les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire d'une part, et la liquidation judiciaire d'autre part, invitant le commentateur à faire la même distinction. Note 8

A. - Régime des contrats en cours en période d'observation 6. - Un régime qui reste commun à la sauvegarde et au redressement judiciaire. - L'article L. 622-13 régit les contrats en cours durant la période d'observation, aussi bien en sauvegarde qu'en redressement judiciaire . Il n'existe donc sur ce point aucune différence entre ces deux procédures. Note 9

Dans l'avant-projet diffusé en mars 2008, il avait pourtant été envisagé d'écarter le principe du paiement comptant en sauvegarde pour rétablir le principe du paiement selon les stipulations contractuelles . Cette proposition que nous avions approuvée , n'a en définitive pas été retenue. Depuis la loi du 10 juin 1994, l'article 37 de la loi du 25 janvier 1985 devenu L. 621-28 lors de la codification du Code de commerce par l'ordonnance du 18 septembre 2000, et désormais L. 622-13, prévoit que les paiements des prestations portant sur une somme d'argent doivent se faire au comptant, sauf à obtenir l'acceptation par le cocontractant, de délais de paiements. La modification envisagée dans l'avant-projet présentait l'avantage de permettre au débiteur en sauvegarde, donc in bonis, de conserver ses délais fournisseurs, solution favorable pour sa trésorerie. Bien évidemment, il n'était pas prévu d'appliquer cette nouvelle règle en redressement judiciaire, ce qui participait d'une plus grande attractivité de la procédure de sauvegarde. Certes, en pratique, il n'est pas sûr que certains fournisseurs n'auraient pas tenté de se faire payer au comptant et plus précisément à la livraison. Il n'en reste pas moins qu'en maintenant le principe de la règle du paiement comptant, l'ordonnance leur accorde le droit d'exiger légalement ce paiement comptant. Note 10

Note 11

Cette modification présentait toutefois un inconvénient ; on pouvait en effet craindre de voir un passif postérieur impayé s'accumuler, précisément grâce au maintien d'éventuels délais de paiement, ce d'autant qu'en sauvegarde, l'administrateur n'ayant généralement qu'une mission de surveillance, il risquait de ne pas pouvoir appréhender suffisamment rapidement cette situation . La solution en définitive retenue par l'ordonnance procède donc d'une certaine prudence ce qui relativise les éventuelles critiques. Note 12

Puisqu'il s'agissait de la seule modification prévue, spécifique à la procédure de sauvegarde, et qu'elle n'a pas été retenue, l'ensemble du régime des contrats en cours reste applicable identiquement dans cette procédure et en redressement judiciaire. 7. - Réécriture de l'article L. 622-13 pour une meilleure lisibilité du texte. - On ironise souvent sur la prétendue volonté du législateur de simplifier les textes et de les rendre plus accessibles. Pour une fois, ne boudons pas notre plaisir. Indépendamment des rares modifications apportées à l'article -6-

L. 622-13 sur le fond du droit, sa réécriture participe pleinement de cette volonté affirmée dans le rapport au Président de la république « d'améliorer la lisibilité » des textes. Dans sa nouvelle version, cet article compte désormais pas moins de 10 alinéas. L'idée de créer 6 paragraphes, si elle ne change rien au fond du droit, rend le texte plus clair. Mais surtout, cette nouvelle rédaction est particulièrement bienvenue au regard du régime du bail. En effet, certaines dispositions de l'article L. 622-13 sont désormais applicables à ce contrat. Or, dans l'avant-projet, faute de modification de la structure de l'article L. 622-13, il était renvoyé à ses « premier, quatrième, cinquième,...