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Tema 12: El concurso...

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12.

El concurso

1. Introducción al derecho concursal A) Concepto Concurso es el proceso mediante el que se hace posible la concurrencia de los acreedores de un deudor común sobre el patrimonio de éste. B) Principios informadores Cuando un deudor no cumple voluntariamente los acreedores pueden agredir su patrimonio para conseguir el cumplimiento forzoso o una compensación por el incumplimiento. Estas actuaciones individuales son inadecuadas si el patrimonio del deudor es insuficiente para cumplir todas las deudas: si los acreedores continúan defendiendo sus intereses de modo individual y separado, algunos serán satisfechos en su totalidad (lo más rápidos en actuar, astutos o los más cercanos al deudor) en detrimento de los demás. Para evitar las actuaciones individuales se sustituyen por el concurso, que se basa en los principios de universalidad y par condicio creditorum. La universalidad implica que en tal ordenación deben integrarse todos los acreedores con todos los créditos de que sean titulares frente al deudor común, así como todos los bienes y derechos realizables del deudor (salvo excepciones reconocidas legalmente). La par condicio creditorum se refiere al necesario tratamiento paritario de todos los acreedores. Ambos principios conducen a una comunidad de pérdidas, según la cual, dada la insuficiencia patrimonial del deudor; todos los acreedores asumen un sacrificio proporcional (ley del dividendo (se divide el total entre las partes y lo que resulte es lo que se paga)). La característica configuradora es la unidad del sistema, consagrada en una triple dimensión: la unidad legislativa, de disciplina y de procedimiento. La unidad exige una intensa flexibilidad: el concurso puede desenvolverse según los casos en una única fase (la común), en dos (la común y la de convenio o liquidación) o en tres (común, de convenio y de liquidación). C) Finalidad Es la satisfacción del interés ordenado y colectivo de los acreedores, y no el saneamiento del patrimonio del deudor; pero tampoco es puramente liquidatoria: al contrario, se prefiere una solución convenida, facilitándose la propuesta y aprobación de

un convenio (incluso en fase común) y se opta por mantener la actividad profesional y empresarial del deudor durante el concurso y por conservar las unidades productivas que estuvieran en su patrimonio, en la idea de que los acreedores percibirán sus créditos en mayor medida y con mayor rapidez si tal actividad continúa bajo control de la administración concursal. Por otra parte la preferencia por la conservación de las unidades productivas que estén en el patrimonio del concursado (incluso en la fase de liquidación, a través de la enajenación íntegra de tales establecimientos) demuestra que en el procedimiento concursal están, además, presentes intereses generales (mantenimiento de la productividad y conservación de los puestos de trabajo). 2. Presupuestos del concurso A) El presupuesto subjetivo La declaración del concurso procederá respecto de cualquier deudor, sea persona natural o jurídica. Por excepción: – La entidades que integran la organización territorial del Estado, los organismos públicos y demás entes de Derecho público no podrán ser declarados en concurso. La exclusión no alcanza a la entidades de Derecho privado constituidas por las Administraciones públicas o de capital público. – Se admite expresamente que, aun cuando carece de personalidad jurídica, la herencia puede ser declarada en concurso en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente, expresión que incluye tanto la herencia yacente (se muere el titular y no hay beneficiario) como la herencia aceptada a beneficio de inventario. B) El presupuesto objetivo: la insolvencia a) La insolvencia El presupuesto objetivo del concurso es la insolvencia del deudor. La insolvencia es una realidad económica con relevancia jurídica que se caracteriza por la insuficiencia patrimonial: la carencia de bienes realizables en valor suficiente para satisfacer las obligaciones contraídas. Legalmente se define como el estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Tal concepto supone que la insuficiencia patrimonial determina la imposibilidad de pagar todas las deudas exigibles regularmente, esto es, de modo normal u ordinario. b) La acreditación de la insolvencia. Los hechos presuntivos de la insolvencia

Cuando es el propio deudor el que solicita la declaración del concurso debe justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia. Normalmente tal estado se deducirá de los documentos que necesariamente han de acompañar la solicitud. Pero cuando la declaración del concurso es solicitada por un acreedor o por otro legitimado la prueba directa de la insolvencia del deudor podría ser imposible o muy difícil, porque el solicitante carece, en principio, de acceso a la contabilidad del deudor. Por ello la solicitud ha de justificar determinados hechos, tasados legalmente, que son presuntivos del estado de insolvencia: 1º. Haberse despachado ejecución o apremio sin que del embargo hayan resultado bienes libres bastantes para el pago; 2º. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; 3º. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor; 4º. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; 5º. El incumplimiento generalizado de ciertas obligaciones concretas: tributarias, cuotas de seguridad social y demás conceptos de recaudación conjunta y salarios, indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de relaciones de trabajo, que correspondan a las exigibles en los últimos tres meses o a las tres últimas mensualidades. Estos hechos son normalmente síntomas ciertos, manifestaciones materiales y exteriores de la insolvencia. Pero el presupuesto objetivo del concurso es ésta, que, a veces, no acompaña a aquellos hechos y, otras veces, existe sin que la acompañen dichas manifestaciones. Son presunciones legales de la insolvencia, pero admiten prueba en contrario: el deudor puede oponerse a la solicitud negando el hecho indiciario de su insolvencia o, admitiéndolo, negando ésta, para lo que debe probar su insolvencia.

c) Insolvencia actual e insolvencia inminente El deudor puede fundar la solicitud de declaración de concurso no en el hecho de encontrarse actualmente en estado de insolvencia, sino en el de estar en circunstancias tales que su insolvencia es inminente. Se halla en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones, esto es, que sus bienes resultarán insuficientes para hacer frente a las obligaciones asumidas, exigibles actualmente o no, de un modo normal y en el momento convenido sin retraso ni dilación.

C) El presupuesto formal: la solicitud y declaración de concurso a) Legitimación (ley lo secunda y se necesita un título) para solicitar la declaración de concurso Están legitimados: 1º El deudor. Si es persona jurídica la solicitud corresponde a su órgano de administración o de liquidación. 2º Cualquier acreedor, excepto si ha adquirido el crédito por acto inter vivos y a título singular después de su vencimiento y dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud (lo que hace sospechar que la adquisición se ha realizado con fines torticeros, engañosos). 3º Para solicitar la declaración de concurso de una persona jurídica, los socios o integrantes que sean personalmente responsables de las deudas de aquélla. 4º Para solicitar la declaración de concurso de la herencia, los herederos y los acreedores del deudor fallecido y el administrador de la herencia. b) Clases de concurso según el instante Voluntario cuando el solicitante es el propio deudor. Necesario en cualquier otro caso. Que el concurso sea voluntario o necesario implica ciertos efectos, siendo el principal el relativo a las facultades patrimoniales del deudor. Si lo pide el deudor es voluntario y no deja de ser necesario.

c) Deber del deudor de solicitar la declaración de concurso El deudor puede solicitar la declaración de concurso cuando prevea su insolvencia como inminente, pero cuando su insolvencia es actual tiene el deber legal de hacerlo en el plazo de dos meses desde que haya conocido o hubiera debido conocer su estado de insolvencia. Dicho conocimiento se presume legalmente cuando se ha producido alguno de los hechos presuntivos de la insolvencia en los que necesariamente debe fundarse una solicitud de concurso necesario. Este plazo de dos meses se amplía en cuatro más si, dentro de aquellos dos, el deudor comunica al juez que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para conseguir un acuerdo de refinanciación o para alcanzar un convenio. Desde esta comunicación y hasta agotar el plazo adicional no se tramitará ninguna solicitud de declaración del concurso que no sea del propio deudor. El incumplimiento tiene las siguientes consecuencias:

1º Si se abre la sección de calificación se presume, salvo prueba en contrario, que en la generación o en la agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor, lo que implica la calificación del concurso como culpable; 2º Los administradores de una SA o SL que, debiendo hacerlo, no solicitan la declaración de concurso de la sociedad, responden solidariamente de las deudas sociales.

d) Estímulos para la solicitud del concurso Para adelantar en lo posible la apertura del procedimiento se favorece al legitimado distinto al deudor que solicita la declaración de concurso: 1º Las costas ocasionadas por la solicitud de concurso se consideran crédito contra la masa si el concurso se declara; 2º El deudor que se opone a la solicitud tiene la obligación de consignar el importe de los créditos vencidos del acreedor instante; 3º El solicitante, si es acreedor, gozará de un privilegio general por la mitad del importe de sus créditos no subordinados.

e) La declaración de concurso El concurso se declara por el Juez mediante auto, a instancia de las personas legitimadas para solicitar dicha declaración, y nunca de oficio (no porque lo pida el juez, lo pedirá el deudor o acreedor). La declaración de concurso habrá de publicarse en el BOE y en el Registro Público Concursal. Además, en los Registros civil (si el deudor es persona física) y mercantil (si el deudor es sujeto inscribible en él), o en otros registros públicos (en los que conste el deudor si es persona jurídica no inscribible en el Registro mercantil, o en los que tenga bienes o derechos inscritos). 3. Órganos del concurso A) Órganos concursales necesarios y no necesarios La estructura orgánica del concurso prevé los siguientes órganos: el Juez, la administración concursal, la Junta de Acreedores y el Ministerio Fiscal. Pero sólo el Juez y la administración concursal constituyen órganos necesarios en todo concurso. B) El Juez Constituye el órgano rector del concurso con amplias facultades de dirección,

supervisión y control sobre la actuación de los demás órganos, y de decisión sobre las cuestiones procesales y de fondo que en él se presentan. Los procedimientos concursales se atribuyen a la competencia de los Juzgados de lo Mercantil. C) La administración concursal a) Caracterización y funciones Órgano técnico de administración del concurso. Entre sus competencias destacan las de intervención o sustitución del concursado en la administración y disposición de su patrimonio; de delimitación de las masas activa (ejercicio de acciones rescisorias e impugnatorias, separación de bienes, formación del inventario) y pasiva (reconocimiento y clasificación de los créditos, formación de la lista de acreedores); de informe y propuesta sobre la calificación del concurso; de informe y evaluación de las propuestas de convenio; de elaboración del Plan de Liquidación; de informe sobre la conclusión del concurso; etc.

b) Composición En principio, la administración concursal es un órgano que se integra por un único miembro que habrá de ser o un abogado, con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio activo de la profesión, o un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil con una experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo de la profesión, y, en ambos casos con especialización demostrable en el ámbito concursal. También puede ser una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado y un auditor de cuentas, economista o titulado mercantil. Sin embargo, cuando el concurso es de especial trascendencia, se nombrará un segundo administrador concursal que será un acreedor con créditos ordinarios o privilegiados generales no garantizados que estén en el primer tercio de mayor importe. Si el conjunto de créditos ordinarios o privilegiados generales no garantizados de los trabajadores estuviera en el primer tercio de mayor importe, podrá nombrarse a la representación legal de los trabajadores, que deberá designar un profesional (abogado o auditor de cuentas, economista o titulado mercantil). En los casos en que la administración concursal tiene dos miembros, la representación de la misma corresponde al primer administrador concursal. Son concursos de especial trascendencia los que están en alguno de los siguientes casos: 1º Que la cifra de negocio actual del deudor ha sido al menos cien millones

de euros en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración de concurso. 2º Que la masa pasiva declarada del deudor sea superior a cien millones de euros. 3º Que los acreedores manifestados por el deudor sean más de mil. 4º Que el número de trabajadores sea superior a cien en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

c) Régimen de funcionamiento Cuando hay dos administradores concursales, la administración concursal funciona colegiadamente, adoptándose las decisiones mancomunadamente, por lo que se requiere el acuerdo de ambos. Si existe disconformidad entre los administradores, resolverá el Juez. En todo caso la administración concursal debe rendir cuentas a la conclusión del concurso, o ante en caso de cese. La desaprobación de las cuentas implica la inhabilitación temporal (6 meses-2 años) para ser administrador concursal.

d) Estatuto de los administradores concursales 1º. Aptitud para ser administrador concursal. Puede ser administrador concursal una persona física o una persona jurídica. El órgano tiene carácter técnico: el administrador concursal precisa cualificación profesional. Si el administrador concursal es una persona jurídica debe designar una persona física que la represente, que deberá tener la cualificación profesional que se requiera. 2º. Incompatibilidades y prohibiciones. Los administradores concursales y sus representantes están sometidos a un riguroso y amplio régimen de incompatibilidades y prohibiciones para garantizar su independencia, imparcialidad y honestidad en el ejercicio de cargo. 3º. Retribución. Los administradores concursales serán retribuidos por arancel, y según la cuantía del activo y del pasivo y la previsible complejidad del concurso. 4º. Responsabilidad. Los administradores concursales responderán de los daños y perjuicios causados a la masa por actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin emplear la diligencia debida. Esta responsabilidad (solidaria en su caso) es exigible por el deudor y por los acreedores ante el Juez del concurso. La sentencia que condene a indemnizar por los daños y perjuicios beneficiará a la masa. Además, responderán de los actos y omisiones que lesionen directamente los intereses

del deudor, de los acreedores o de terceros, que podrán ejercer esta acción por los cauces ordinarios. 5º. Cese. Se produce a la conclusión del concurso, o antes por las siguientes causas: fallecimiento. Renuncia justificada por causa grave. Aprobación judicial del convenio, sin perjuicio de las funciones que éste pueda encomendar a los administradores concursales hasta su íntegro cumplimiento (aunque si, por incumplimiento o nulidad del convenio, se abriera la fase de liquidación, se reactivará la Administración concursal, reponiéndose a los cesados o, si no fuera posible, nombrándose otros). Recusación admitida judicialmente; son causas de recusación las circunstancias constitutivas de incompatibilidad y prohibición y las previstas para los peritos en la LEC. Separación del cargo acordada por el Juez si concurre justa causa; se considera justa causa la no presentación en plazo del informe de la administración concursal, el incumplimiento de la obligación de presentar informes trimestrales durante la liquidación, y la no finalización de la liquidación en un plazo de un año desde la apertura de la fase de liquidación sin causa justificativa de la demora. D) La Junta de Acreedores Órgano deliberate y de expresión de la voluntad colectiva de los acreedores que sólo se convoca y constituye en la fase de convenio (que no se abre, ni cuando se aprueba en la fase común una propuesta anticipada de convenio, ni cuando la fase de liquidación sigue sin solución de continuidad a la común), y cuya única misión es la de debatir, y en su caso aceptar, las propuestas de convenio que no se hubieran presentado anticipadamente y que no tengan tramitación escrita. Tienen derecho de asistencia a la junta todos los acreedores concursales (aunque luego no todos tendrán derecho de voto ni computarán para el quórum de constitución) y deber de asistir el concursado y los administradores concursales. Se constituye válidamente si concurre, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso. No tiene derecho de voto los acreedores subordinados ni los que hayan adquirido su crédito por actos inter vivos después de la declaración de concurso, excepto si son adquirentes a título universal o como consecuencia de una realización forzosa, o el adquirente fuera una entidad sometida a supervisión financiera. Los privilegiados tienen derecho de voto, pero sólo quedan sometidos a la eficacia del convenio si votan a favor, por lo que gozan de un derecho de abstención. La regla general es que para la aceptación de una propuesta de convenio se precisa el voto favorable (o la adhesión, para la aceptación de una propuesta anticipada

en la fase común, o de una propuesta ordinaria si se acuerda su tramitación escrita) de, al menos, la mitad del pasivo ordinario del concurso. Pero si la propuesta supone el pago íntegro de los créditos ordinarios (sin quita) en un plazo no superior a tres años, o su pago inmediato (sin espera) con una quinta inferior al 20 por 100, bastará que vote a favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra. E) El ministerio fiscal Su intervención se reduce a la sección de calificación. Debe ser oído previamente a la adopción de medidas que afecten a los derechos fundamentales del deudor. 4. Los efectos de la declaración del concurso A) Efectos sobre el deudor a) Efectos sobre sus facultades patrimoniales Si el concurso es voluntario, el deudor conserva las facultades de administración y de disposición sobre su patrimonio, pero sujetas a intervención, de modo que la administración concursal debe autorizar o dar su conformidad a los actos de administración o de disposición. Si el concurso necesario, las facultades del deudor sobre su patrimonio se suspenden. La suspensión supone la sustitución del deudor por la administración concursal, a la que corresponde la realización de cualesquiera actos de administración o de disposición. Sin embargo, el Juez puede decretar la suspensión en caso de concurso voluntario y la intervención en caso de concurso necesario, y el cambio, en cualquier momento, de la situación inicial a la otra. Ambas situaciones afectan a las facultades de administración y disposición sobre bienes, derechos y obligaciones que deban integrarse en las masas del concurso, y no a los bienes y derechos del deudor que sean personalísimos o, en general, que no tengan carácter patrimonial, o que sean legalmente inembargables, y, desde luego, tampoco a bienes o derechos de terceros que pueda administrar el concursado. La declaración de concurso no interrumpe forzosamente la actividad profesional o empresarial del deudor. Al contrario, el principio es de continuación...