Tema 3 El realismo jurídico norteamericano PDF

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REsumenes del libro Conocimiento Juridico de Juan Atnonio Martínez Muñoz. UCM. Nota Matricula de Honor....

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TEMA 3: EL ESTUDIO DE LA CONDUCTA JUDICIAL El estudio de la conducta judicial es la propuesta de autores del realismo jurídico norte americano. A. Realismo norteamericano Se desarrolla a finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. Surgido en el siglo XIX como reacción al romanticismo, busca que la realidad social emerja de entre las apariencias, sin eludir lo desagradable. En la literatura el realismo busca que el autor obtenga sus ideas de la observación imparcial y objetiva de la clase media, para ofrecer una representación de la vida real. Aparece también la preocupación por la motivación de los personajes, dando lugar a la novela psicológica. B. Presupuestos teóricos. 1. Empirismo: Podemos hablar de una cierta influencia empirista en el pensamiento americano, sobre todo en la teoría política, por obra de Locke, que se recibe en la Ilustración americana con la finalidad de vertebrar la conciencia política del nuevo país tras la independencia en relación con las cuestiones prácticas como colonización. De ese modo el pensamiento norteamericano centrado en la concepción de la razón común, explica el protagonismo que se da al pueblo y a los jurados, se orienta hacia la psicología. 2. Pragmatismo: Se trata de una corriente filosófica subjetivista americana, rechaza la metafísica en nombre de la experiencia, atribuye un papel decisivo a la finalidad utilitarista del conocimiento. No se preocupa por saber que es el hombre sino que mundo queremos o nos gustaría tener. Sus representantes americanos son Peirce, James y Dewey. Peirce  se centra en la lógica, en la metodología y en la crítica. Plantea determinar el criterio lógico para el cálculo de las consecuencias prácticas. Parte de que al hablar de la verdad o falsedad de una preposición nos referimos a la posibilidad de su contradicción en el marco de una comunidad ideal de científicos, filósofos; la consecuencia es que de su acuerdo depende el establecimiento de la verdad. James  defiende una visión utilitarista de la religión y del arte. Propone el establecimiento de un método de trabajo que se constituye casi en contenido ideológico. Según James, las realidades no son verdaderas, simplemente son, la verdad o la falsedad se da en una afirmación o negación de tales realidades. De modo que la verdad se configura por los hechos. La verdad es una función de la praxis, la praxis es individual y no colectiva. Dewey  para Dewey la ética se basa en experiencias de la visa y sirve a la vida de la comunidad humana. Trata de elaborar una teoría de la verdad con carácter instrumental, donde la idea es directiva y reguladora de la investigación. La idea y su fuerza se miden por su eficacia para solucionar las cuestiones que plantea dicha idea. Considera el derecho como un fenómeno social, en el sentido de que el derecho no es una realidad autónoma. La aplicación de la norma es constitutiva de dicha norma, la norma sin aplicación es una “regla de papel”. Se busca la eficacia social del derecho y se usa la sociología para calcular los efectos de una medida jurídica. 3. Supuestos psicológicos conductistas. El realismo norteamericano aplica supuestos psicológicos a la ciencia jurídica. También se basa fundamentalmente en el conductismo. El conductismo modifica la metodología de la psicología tradicional con un método que se representa como científico y se trata de explicar el comportamiento. a) Orígenes del conductismo Trata de hacer de la psicología una rama de las ciencias naturales que se estudia experimentalmente con el objetivo de predecir y controlar la conducta. Los principales representantes son Watson, Pavlov y Skinner. Watson  elaboro lo que se llama conductismo radical; sostiene que la psicología científica debe restringir el estudio de la conducta a la medición de las respuestas musculares y glandulares. 1

Pavlov  hizo experimentos con perros para estudiar los mecanismos de aprendizaje. Consistían en presentar un estímulo neutro conjuntamente con el estímulo condicionado que provoca una respuesta incondicionada. La repetición de ambos estímulos hace que se produzca el condicionamiento, de manera que el estímulo neutro provoca la misma respuesta que el estímulo condicionado. Se pasa a hablar entonces de estímulo condicionado y respuesta condicionada que se relaciona con la conducta aprendida. Skinner  estudia la conducta, las respuestas reflejas y los efectos de la conducta sobre el ambiente. Dice que el horizonte actúa siempre en función del estímulo más fuerte cuando hay varios en concurrencia. Supone que actuaba siempre (mal) condicionados y sin libertad. El conductismo propone cambiar los malos condicionantes por otros mejores y desconocidos, para que podamos sentirnos libres. Eso se consigue con el refuerzo positivo, se trata de un mecanismo que actúa como estímulo gratificador y permite controlar a conducta mediante la producción de situaciones que agreden y evitando las que desagraden (premios), suprimiendo el temor al castigo como determinante. b) Caracteres El conductismo se caracteriza porque el único objeto de estudio es la conducta externa observable. El sujeto es entendido como un mecanismo biológico que reacciona ante los estímulos ambientales y cuyo comportamiento, al poder ser calculado, puede ser también controlado. Se atribuye mucha importancia al estímulo (premio) o a la sanción y a la reiteración de las conductas y comportamientos. No se profundiza en la personalidad ni el inconsciente. 4. Antiformalismo Es una reacción frente al formalismo filosófico general. Rechaza la deducción lógica y el silogismo en la moral y en el derecho. De cara al formalismo el realismo defiende una concepción histórica y sociológica del derecho como fenómeno social en su origen. La obra Common law, del juez Holmes, es un manifiesto contra el formalismo en la ciencia jurídica, donde se establece la distinción entre Law in papers y Law in action o derecho vivo. C. Concepción del derecho 1. El derecho norteamericano Procede básicamente del derecho inglés, se basa en el Common law, tras la guerra de Secesión, va desapareciendo la impronta del derecho inglés, el Common law permanece como tradición cultural. Aunque se mantienen unos principios y una concepción general del derecho que son próximos a la inglesa. Tras guerra de Secesión, cambia el derecho, las asambleas de los estados legislan el derecho procesal, penal, etc. Los cambios sociales del siglo XIX obligaron a multiplicar los textos legislativos. También se hace necesario un sistema jurídico que garantice el tráfico mercantil y las relaciones entre particulares. 2. Principales representantes Holmes  es pragmatista y lucha contra el formalismo. Rechaza la idea de derecho natural por ingenua, pues no cree en la existencia de deberes a priori derivados de la naturaleza, la vida, la moral, la razón, etc. Atribuye mucha importancia a la historia para conocer el contenido de las normas y su interpretación. Llewellyn  costesta las tesis de Pound sobre el realismo jurídico. El realismo como corriente es resultado de una coincidencia de tesis que asocian el derecho a su dimensión fáctica. Para Llewellyn, las decisiones judiciales se apoyan en elementos psicológicos o en intereses sociales predominantes y cambiantes. El derecho es un proceso en continuo movimiento. Esto se debe a la escisión entre ser y deber-ser, que lleva a aislar a la observación, descripción y relación de las cosas del aspecto emotivo y de la valoración. 2

Para Llewellyn, existe un derecho natural para los juristas que consiste en realizar el bien común y la justicia social. Frank  defiende un realismo psicológico. Entiende que el derecho no es regla ni es seguro, ni es previsible, es lo que realmente hacen los tribunales, decisiones pasadas que llevan a establecer conjeturas futuras. Cohen  considera que el derecho no es sólo lo que los tribunales hacen de hecho sino también las normas en que se apoya su actividad. 3. El derecho para los realistas La visión del derecho de los realistas, por sus influencias pragmáticas y conductistas, supone una ruptura con la tradición jurídica anglosajona mencionada. También se rompe con los esquemas tradicionales del derecho considerado como norma a la que es aplicable la lógica. El derecho es lo que los jueces hacen de hecho al resolver los problemas que se les plantean. Holmes considera que, el derecho es aquello que harán los tribunales y no otra cosa, sobre ello se pueden hacer conjeturas. Para Frank el derecho no es más que el conjunto de las decisiones de los tribunales, entre las cuales no hay ninguna coherencia, pues los casos y los jueces son diferentes y estos diferentes como individuos por su esencia, modo de pensar y de actuar. Los jueces no necesitan premisas normativas, están centrados en el resultado del proceso, son juristas prácticos. Llewellyn, presupone un no cognoscitivismo ético, donde la moral y la justicia quedan fuera del derecho. Considera que el derecho tiene una naturaleza instrumental. El derecho es un instrumento del gobierno, no tiene consistencia lógica, pero si consecuencias sociales deseables. De una parte, el derecho se caracteriza porque no tiene carácter moral. Para Holmes la moral y el derecho carecen de conexión o relación. Además, los realistas, desconfían de la deducción jurídica, lo cual está conectado con la epistemología pragmatista y con el sistema jurídico norteamericano. Tampoco se confían en la argumentación, puesto que entiende que la decisión precede a la argumentación. El primero decide y luego motiva la sentencia. Según los realistas, es difícil definir le derecho; el derecho es lo que hacen los jueces, sin tener una referencia sustancial en las normas, condicionados por factores de diversa índole, factores psicológicos. La psicología, nos permite en qué condiciones son resolubles los conflictos sociales de intereses y, además, se trata de conocer un comportamiento, no de una regla o una idea; la psicología nos da la motivación oculta de las resoluciones judiciales. D. La ciencia jurídica La concepción de la ciencia jurídica por los realistas está muy vinculada a la noción de derecho como actividad fáctica de los jueces. La concepción de la ciencia jurídica parte de un rechazo y ataque a la jurisprudencia analítica de Bentham y Austin, parten de la distinción tajante entre la teoría jurídica y la realidad del derecho. La norma jurídica no es más que una previsión aproximada acerca del comportamiento futuro de los jueces. La ciencia jurídica de los realistas norteamericanos tiene las siguientes características: En una ciencia causal, en cuanto se trata de explicar las causas que producen la decisión judicial y el resultado del proceso, que se entiende como un efecto de una causa. El efecto es la respuesta del juez, ante el estímulo externo que más que hallarlo deben producirlo.

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Es una ciencia experimental. Para Pound el único modo de investigación es el método empírico. Consideran que las normas no son los hechos de experiencia, por lo que el estudio científico del derecho debe salir del campo de las normas, dado que la ciencia es experimental. Según Holmes, la idea central es que la vida del derecho no está en la lógica sino en la experiencia. Además, es una ciencia predictiva, se orienta a la predicción y control del comportamiento futuro de los jueces y funcionarios. Las previsiones se hacen teniendo en cuenta factores morales, políticos, económicos, sociológicos, históricos y muy especialmente psicológicos, por el rigor científico que se atribuye al conductismo, a la economía y a la sociología de la época. Según Holmes el comportamiento del juez es predecible, se puede hacer previsiones a partir de sentencias. La ciencia es singularizadora. Las afirmaciones de la misma no se dirigen a una previsión general del comportamiento de los jueces, sino que se centra en el resultado de cada caso concreto. Las previsiones acerca del comportamiento de los jueces y funcionarios se llevan a cabo desde la perspectiva del “hombre malo”. Lo que interesa al mal hombre es prever la acción oficial para tenerla en cuenta antes de actuar o para abstenerse de actuar y evitar ser sancionado. Al hombre malo le interesa lo que van a hacer con él los tribunales. La ciencia del realismo es escéptica, no cabe un conocimiento conceptual del derecho, como respecto a los hechos y respecto a las normas. Llewellyn es escéptico ante las reglas, el juez primero decide y luego razona su sentencia trayendo normas a colación, pero con un valor meramente decorativo, sin que de ellas se haya deducido la solución más que ficticiamente. Frank, desde su punto de vista la predicción de lo que harán los jueces es poco fiable por la dificultad de precisar los hechos, cuya prueba es clave en el resultado y hace que el derecho depende de la actitud de los jueces ante la prueba de los hechos, que son apreciados discrecionalmente por los jueces o jurados y que condicionan la norma aplicable. El resultado de la prueba no se puede predecir pues los hechos se prueban normalmente en la primera instancia de manera definitiva. Los hechos se perciben indirectamente, a través de testigos. Y el juez no puede quedarse con la verdad intermedia de los diferentes testigos. Los jueces llevan a cabo una apreciación subjetiva de los hechos basada en prejuicios psicológicos. Los testigos y los jueces no son observadores científicos, con lo que están sometidos a las mismas equivocaciones que los propios testigos, entender algo de manera deformada u olvidar detalles. Luego las cuestiones normativas se resuelven en los tribunales de segunda instancia, que no revisan los hechos, sino que los dan por probados. E. Estudio de las dificultades El realismo norteamericano presenta problemas: 1. La irrelevancia de las teorías y las normas. Consideran innecesarias las teorías, las ideas y las normas, pero de un lado algunas normas son necesarias en el derecho. Por lo que parece que no se puede prescindir completamente de las normas, lo cierto es que siempre son precisas algunas normas o algún modo de distinguir quienes son jueces para determinar su competencia con carácter previo a su actuación. En algunos aspectos resultan necesarias, de modo que si no hay normas condicionantes de la actuación judicial no podríamos detectar nunca la prevaricación de los tribunales y órganos administrativos. Detectar la prevaricación significa contar con una referencia distinta y externa a la mera actividad judicial, por lo que todo lo que los realistas desprecian es jurídicamente relevante. Si se prescinde de las normas, cabe preguntarse con arreglo a que actúan los jueces para resolver los casos que se les plantean y si las normas son innecesarias. Ya que las normas tienen algún valor estructural. Los jueces, desde el punto de vista de los realistas, estarían realizando una actividad instintiva. 4

2. Sobre la actividad judicial Para prever una resolución judicial es preciso estudiar la psicología, y lo que determine el comportamiento del juez. El jurista trabaja sobre hipótesis, de modo que el estudio del derecho se desplaza de la norma a la predicción, estas predicciones solo permiten establecer comportamiento que deben observar los ciudadanos para evitar sanciones. Parece más razonable determinar el derecho desde el punto de vista del hombre bueno, de aquel que desea cumplir con sus obligaciones. El hombre bueno nunca podría conocer sus derechos porque no ha pasado ante un tribunal. 3. El problema de conductismo El conductismo es el presupuesto del realismo norteamericano, explica al hombre animal y su comportamiento instintivo, no deja ningún lugar para la actividad propiamente humana; se centra en la explicación causal de la conducta, en función del estímulo y respuesta. No explica las condiciones básicas del derecho y del sentido moral de la conducta. El conductismo elimina el estudio de la conciencia del campo científico. No explica tampoco el conductismo el papel del controlador o del estudioso científico; al no observar pautas conductistas necesita una explicación diferente al mero comportamiento reactivo. Divide a los seres humanos en controladores y controlados y se traduce en un sistema de manipulación. Por lo que el conductismo no garantiza la libertad social, puesto que solo nos ofrece conocimiento sobre el proceso manipulador. 4. La concepción instrumental del derecho La concepción instrumental del derecho es esencial al pragmatismo. Implica que el derecho, como la justicia, la verdad el bien carecen de valor intrínseco. Instrumentalizar el derecho es equivalente a una manipulación inadmisible. El derecho tiene el carácter finalista de la verdad o el bien. Todo lo que tiene un valor intrínseco no puede ser utilizado instrumentalmente. El carácter instrumental del derecho va unido a la instrumentalización del hombre. Los realistas norteamericanos al considerar el derecho como un instrumento para estimular unos comportamientos y posibilitar hacer del derecho un proceso completamente manipulador. Desde una perspectiva instrumental el derecho no permite conseguir los bienes intrínsecos a las prácticas. Toda práctica consigue dos tipos de efectos o resultados que llamamos bienes, los extrínsecos y los intrínsecos. Los extrínsecos se pueden conseguir por varias vías, os intrínsecos no, son aquellos que justifican la actividad y la hacen necesaria. En los extrínsecos no importa hacer trampa para su consecución, pero en los intrínsecos si haces trampa no se consiguen. En el caso del derecho, el fin intrínseco es la justicia. Por lo que el realismo norteamericano excluye del estudio del derecho todo lo que no es derecho judicial.

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