Realismo Escandinavo Y Realismo Norteamericano PDF

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Resumen del caitulo Realismo Escandinavo Y Realismo Norteamericano del libro el conocimiento jurídico de juan antonio martinez muñoz para el profesor jose de la torre...

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Beatriz Marín Grupo L

LA VERIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL (EL REALISMO ESCANDINAVO) Y EL ESTUDIO DE LA CONDUCTA JUDICIAL (EL REALISMO NORTEAMERICANO) 1. LA VERIFICACIÓN DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL A. EL REALISMO ESCANDINAVO La corriente neoempirista llamada realismo jurídico escandinavo, propone un modo de estudiar: la verificación. Este movimiento se desarrolla a principios del siglo XX en la Universidad escandinava Uppsala. Este realismo jurídico surge del rechazo del iusnaturalismo (racionalista), del positivismo formalista y el normativismo. Básicamente rechaza el método formalista de formación de los conceptos jurídicos y las normas seguido por Kelsen. Es una corriente radicalmente antimetafísica, de carácter neoempirista, en la que verificación empírica es el criterio decisivo del conocimiento, su interés actual es poner de relieve el alcance científico del neopositivismo y neoempirismo y lo insignificante de su crítica a la metafísica. 1. Aspectos generales Los neoempiristas atribuyen a la filosofía la función principal del análisis de conceptos y, en relación con la filosofía practica y los valores morales, adoptan un punto de vista no cognoscitivista, aunque prestan atención a la moral en la vida social y a los valores en el desenvolvimiento del derecho. Pero en el neoempirismo, se emplea la referencia de la justicia, solo para añadirle fuerza al discurso de los juristas, ya que lo consideran un concepto metafísico e indeterminado, pero útil para implementar el derecho como un sistema de control social. El realismo escandinavo considera el derecho como una creencia compartida, cuyo sentido colectivo puede ser observado y descrito, aun no siendo comprendido desde su propia naturaleza. La importancia de la creencia de que existen derechos estriba en que produce efectos emocionales determinados en el comportamiento de los individuos. Al ser el derecho algo irreal (la creencia de tener derechos y deberes de por sí no es más que eso, una creencia), la actividad de los juristas para ser científica tiene que ser meramente técnica; está vinculada a las palabras y los procedimientos que determinan los comportamientos y costumbres de los hombres. Esto debe ser entendido, en el sentido de que lo irreal es el derecho tradicional, mientras que la observación precisa del desenvolvimiento de la fuerza es lo que nos aportaría la nueva ciencia jurídica “realista”. El realismo escandinavo se diferencia bastante del norteamicano; los realistas escandinavos hacen menos hincapié que los norteamericanos en el comportamiento psicológico individual; por lo demás, los escandinavos son anticonductistas. También se diferencian porque el realismo escandinavo mide la presión que ejerce el sistema de poder sobre sus agentes (la eficacia del aparato del Estado) mientras que el norteamericano se centra en la presión externa que se ejerce sobre los operadores jurídicos. 2. Representantes.

Beatriz Marín Grupo L Los principales representantes del realismo jurídico escandinavo son Hägertrön, Lundstedt, Olivecrona y Ross. Alf Ross, es un importante representante del realismo jurídico escandinavo, discípulo de Kelsen en Viena y después de Hägerström en Uppsala. Ross está muy influenciado por la filosofía analítica del lenguaje y el neopositivismo. B. CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO Ross parte de que el derecho no puede ser definido sino señalado, y apunta que el problema de la definición del derecho queda fuera de el objeto de la filosofía del derecho. No se había advertido hasta entonces que la coherencia del derecho se encuentra en los derechos internos nacionales, que son diferentes entre sí. La influencia de la filosofía analítica hace que para Ross toda expresión lingüística tenga un significado expresivo, pero algunas de ellas tienen además un significado representativo, que indican el estado de las cosas. Ross considera que hay tres tipos de expresiones lingüísticas, (i) Aserciones o expresiones con significado representativo; (ii) Exclamaciones o expresiones sin significado representativo, (iii) Directivas o expresiones sin significado representativo, pero dirigidas a ejercer influencia, a las que pertenecen las reglas jurídicas, pues las leyes se sancionan para dirigir el comportamiento de los hombres, no para enunciar verdades teóricas. Así pues, se entiende que el derecho es un conjunto de directivas, esto es, ordenes, relativas a la aplicación de la fuerza, dirigidas directamente a los jueces y funcionarios, es decir, a los agentes del poder o a quienes configuran el aparato de distribución del poder de un país; por lo que, consecuentemente, las directivas sólo se dirigen de manera indirecta a los ciudadanos para que se comporten de un modo determinado. Ross distingue entre validez y vigencia del derecho. Para él sólo deben considerarse normas auténticas las que sean ratificadas por los jueces, mientras que las escritas en los códigos y boletines oficiales son sólo normas presuntas. De modo que la norma valida es la eficaz, la sentida por el juez como socialmente vinculante. La validez (eficacia) tiene su soporte psicológico empírico que es la ideología normativa de los jueces, esta reduciría la arbitrariedad de los jueces y sus opiniones subjetivas, que se anulan y excluyen porque participarían de una ideología normativa común que “está constituida por el conjunto de factores que influyen en la elección que realizan los jueces entre las reglas aplicables al caso objeto de controversia” y vienen dadas por las fuentes que garantizan la unidad del sistema. La consecuencia que se deriva es que el derecho no tiene carácter racional ni moral y, por tanto, no se obedece en consideración a una reflexión de la conciencia, sino por la presión de la coacción y la motivación psicológica que supone para los ciudadanos el temor de ser sancionados. Esto se debe a que el único factor determinante para el ciudadano respecto al derecho y al estado es la consideración del uso de la fuerza y el temor a ser sancionado, de modo que otros motivos para cumplir el derecho son irrelevantes jurídicamente. De tal manera que los ciudadanos y funcionarios de los escalafones inferiores cumplen las normas por temor, los jueces se atienen a esas normas por motivos ideológicos. Desde el punto de vista de Ross, el derecho vigente no puede ser explicado como un fenómeno empírico, sino que su validez es un puro concepto de razón, de modo que Ross “rechaza la idea de que pueda existir una específica validez de derecho de carácter inobservable”. Pese al rechazo del positivismo por voluntarista, la filosofía jurídica de Ross resulta claramente positivista, porque para él “La ideología de la justicia conduce a la intolerancia y al conflicto”. C. LA DOGMÁTICA JURÍDICA

Beatriz Marín Grupo L La ciencia jurídica se propone describir el derecho y se diferencia, por tanto, del propio derecho que son enunciados prescriptivos; en cuanto se ocupa del derecho actualmente vigente en un ámbito determinado es una “dogmática jurídica”. La ciencia del derecho, que se ocupa de las normas, se distingue de la sociología jurídica, que es considerada un aspecto diferente de una misma realidad, y que es la dimensión que se ocupa de la acción. La ciencia del derecho se encarga de definir el contenido abstracto de las directivas: (i) descubriendo el contenido ideal (ideología) y (ii) exponiendo este contenido ideal como sistema integrado. Se asume que el conocimiento científico solo es posible mediante el método de verificación empírico aplicado a los hechos, es decir, que estudiar el derecho es describirlo. Y para Ross, la dogmática jurídica o ciencia del derecho en sentido estricto se ocupa de describir básicamente dos aspectos: el contenido de la ley y el grado de aplicación de la misma por el aparato del estado y tiene la configuración que se expone a continuación. La dogmática jurídica es normativa, ya que su objeto de estudio son las normas. Distingue entre enunciados directivos y asertivos y entre el derecho y las descripciones del derecho y la ciencia del derecho describe normas, pero si las describe como derecho válido, necesariamente ha de hacer referencia a determinadas realidades sociales en las que su aplicación es efectiva (mientras que el derecho vigente puede ser no válido por no ser efectivo). Es necesariamente normativa porque sólo las normas permiten entender e interpretar las acciones sociales y su motivación psicológica. Es también una ciencia empírica, en cuanto a los enunciados de una proposición se refiere a un hecho social verificable empíricamente. Esto significa que los fenómenos correlativos a las normas, que estas permiten entender, son las decisiones de los tribunales, esto es, los actos de aplicación de las normas y no las normas en sí mismas, que, según él, no pertenecen a los hechos. Es una ciencia esencialmente predictiva porque tiene por finalidad el permitir la previsión del comportamiento de los jueces. De modo que una directiva dirigida al juez “es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponer que esta predicción será cumplida”. La previsión es importante sobre todo porque el derecho se obedece en función de un cálculo “científico” sobre las posibilidades de que la norma sea aplicada coactivamente. Al resultar que la eficacia en que se resuelve la validez del derecho se manifiesta en la praxis de los tribunales y no en la actuación de los ciudadanos, Ross supone que las normas cumplidas espontáneamente por la sociedad tienen una validez no verificada, no científica, pues se obedecen por consideraciones distintas al temor a la fuerza y, por eso, de ellas no se ocupa la ciencia jurídica. Ross considera que un principio de la ciencia moderna es la verificabilidad o comprobación de sus proposiciones, de modo que si una aserción no es verificable, es desterrada del ámbito de la ciencia por ser metafísica. La ciencia del derecho se apoya en el postulado de la verificación, para ello debe ser reconocida como una ciencia social empírica. La verificación empírica se realiza en el comportamiento fáctico de los jueces y tribunales y no en el de los ciudadanos y haría que la validez del derecho no se derive de principios o postulados a priori, sino que la ciencia jurídica es un conjunto de proposiciones que se refieren a hechos sociales y Ross pretende señalar los procedimientos de verificación. La verificación se lleva a cabo mediante estadísticas, que era considerado como el método propio de las ciencias sociales de la época.

Beatriz Marín Grupo L Finalmente, sería una ciencia critica en cuanto no se limita a escribir el derecho vigente, sino que trata de prescribir un modelo de ciencia (neopositivista) alternativo al tradicional (la dogmática del siglo XIX) y configura al jurista como un técnico que estudia, desde fuera, la actuación de los operadores jurídicos e, independientemente, de los ciudadanos, conforme a unas creencias infundadas o a una ideología cuya justificación carece de sentido indagar. D. EVALUACIÓN DE LOS PROBLEMAS El enfoque neoempirista de Ross, en contraposición a la dogmática jurídica tradicional y a la teoría de Kelsen (que estudia las normas en sí mismas y no como hechos) presenta algunos problemas. Inicialmente es discutible el sentido en que se entiende el carácter normativo en cuanto la ciencia jurídica se de normas, pero sin estar formada por normas, ni tener como función elaborar o producir normas. Ross entiende el carácter normativo en sentido objetivo, no formal ni metodológico, lo que hace que, al ser una ciencia descriptiva, sea un reduccionismo cognoscitivo. El carácter meramente descriptivo de la ciencia que Ross postula, es incapaz de comprender el carácter prescriptivo del derecho; nos dice lo que hacen los hombres o los jueces y los funcionarios, pero no como deben comportarse. Por otra parte, el entender que las normas son el entramado ideológico de la actividad del juez, elimina cualquier tipo de fundamento y vacía las normas de contenido, dándole a todos los sistemas jurídicos el mismo valor, al relativizarlos. Además, la insistencia de Ross en la verificación empírica se debe al modelo de ciencia que tiene presente, que es neopositivista y en el cual cualquier proposición para ser científica debe verificarse experimentalmente dotándole de mucha emotividad. De tal manera, la verificación de las afirmaciones de la ciencia jurídica sólo es posible sobre la base de leyes generales presupuestas, lo que resta protagonismo a la experiencia, Ross lo presupone a priori y es poco empirista (yendo en contra de su propia teoría). El problema más grave está en que el presupuesto cientificista de la teoría neopositivista de Ross anula la libertad. Vemos que el neoempirismo no sólo es incapaz de reconocer la libertad, sino que necesita negarla para presentar sus postulados “científicos”. Por otro lado, entiende la validez del derecho como eficacia hasta el extremo de que, cuanto más efectivo es el acatamiento de la norma tanto más difícil es comprobar su validez, puesto que puede ocurrir que cuanto más efectiva sea una norma menos eficaz sea, y al revés, puede ocurrir que cuanto más eficaz sea, menos efectiva. Pero entonces es más difícil de establecer la equiparación entre validez y eficacia de las normas que Ross presupone. La propuesta de modelo científico de Ross es escasamente predictiva, la previsibilidad del comportamiento de los jueces sólo se da en determinadas condiciones: (i) que el derecho permanezca estable y (ii) la predicción se refiere solo al componente normativo de la decisión del juez; pero en la decisión judicial intervienen otros elementos. Esto hace que la previsión acerca del comportamiento futuro de los jueces tenga escaso valor, porque son vacías, precarias y superfluas: Son vacías porque el único elemento para establecer la previsión es el sentimiento de los jueces de estas vinculados a determinadas normas y esta vinculación es eminentemente ideológica. Además, el modelo cognoscitivo que propone Ross es escasamente realista. Es poco realista porque al limitarse a una tarea descriptiva del derecho vigente se dejan fuera de su campo de estudio muchas normas válidas de las que suelen ocuparse habitualmente los juristas. En conclusión, Ross propone más que una ciencia jurídica realista, que tuviera por objeto la

Beatriz Marín Grupo L auténtica labor de los juristas y la necesidad de dar una respuesta a los problemas específicos que se plantean, una ciencia jurídica ideal, idealista, inadecuada para comprender los problemas sociales en términos jurídicos. Es una forma de neoempirismo en el que la respuesta a los problemas consiste en prescindir de toda complejidad que exceda de la mera constatación de hechos.

2. EL ESTUDIO DE LA CONDUCTA JUDICIAL A. EL REALISMO NORTEAMERICANO El estudio de la conducta judicial es la propuesta de autores del realismo jurídico norteamericano. Este movimiento se desarrolla a finales del siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. Surge como reacción al romanticismo; busca que la realidad social emerja de entre las apariencias, sin eludir lo desagradable. En la literatura el realismo busca que el autor obtenga sus ideas de la observación imparcial y objetiva de la clase media, para ofrecer una representación de la vida real. 1. Presupuestos teóricos a) Empirismo Tardó cierto tiempo en haber influencia empirista en el pensamiento americano, pero acabó pasando, sobre todo en la teoría política, por obra de Locke, que se recibe en la Ilustración americana con la finalidad de vertebrar la conciencia política del nuevo país tras la independencia en relación con las cuestiones prácticas como la colonización. De ese modo, el pensamiento norteamericano centrado en la concepción de la razón común, explica el protagonismo que se da al pueblo y a los jurados, así como a sus ideas fundamentales: el pensamiento de la comunidad como grupo autosuficiente y una ética exigente que luego se orienta a la psicología, la teoría política y la ética, primero empirista y después pragmática b) Pragmatismo El pragmatismo es una de las bases del realismo. Es una corriente filosófica subjetivista y americana, que rechaza la metafísica en nombre de la experiencia, pero que, a diferencia del empirismo, atribuye un papel decisivo a la finalidad utilitarista del conocimiento, en tanto que es capaz de mejorar nuestra experiencia futura. Sus representantes americanos más importantes son Peirce, James y Dewey. Peirce se centra en la lógica, en la metodología y en la crítica. Plantea determinar el criterio lógico para el cálculo de las consecuencias prácticas. Parte de que al hablar de la verdad o falsedad de una preposición nos referimos a la posibilidad de su contradicción en el marco de una comunidad ideal de científicos, filósofos; la consecuencia es que de su acuerdo depende el establecimiento de la verdad. James defiende una visión utilitarista de la religión y del arte. Propone el establecimiento de un método de trabajo que se constituye casi en contenido ideológico. Según James, las realidades no son verdaderas, simplemente son, la verdad o la falsedad se da en una afirmación o negación de tales realidades. De modo que la verdad se configura por los hechos. La verdad es una función de la praxis, la praxis es individual y no colectiva.

Beatriz Marín Grupo L Para Dewey la ética se basa en experiencias de la visa y sirve a la vida de la comunidad humana. Trata de elaborar una teoría de la verdad con carácter instrumental, donde la idea es directiva y reguladora de la investigación. La idea y su fuerza se miden por su eficacia para solucionar las cuestiones que plantea dicha idea. Considera el derecho como un fenómeno social, en el sentido de que el derecho no es una realidad autónoma. La aplicación de la norma es constitutiva de dicha norma, la norma sin aplicación es una “regla de papel”. Se busca la eficacia social del derecho y se usa la sociología para calcular los efectos de una medida jurídica. c) Antiformalismo El antiformalismo es una reacción al formalismo filosófico de Dewey. Este movimiento no da importancia a las convenciones sociales y rechaza la deducción lógica en la moral y en el derecho. Acentúa la importancia del impacto social frente al valor intrínseco de los argumentos y de los bienes. 3. Supuestos psicológicos conductistas El realismo norteamericano aplica supuestos psicológicos a la ciencia jurídica. También se basa fundamentalmente en el conductismo. El conductismo es contrario al psicoanálisis y a la psicología profunda y modifica la metodología de la psicología tradicional con un método que se presenta como científico y se trata de explicar el comportamiento. a) Orígenes del conductismo El conductismo no se centra en la introspección sino que trata de hacer de la psicología una rama de las ciencias naturales que se estudia experimentalmente con el objetivo de predecir y controlar la conducta. Los principales representantes son Watson, Pavlov y Skinner. Watson elaboro lo que se llama conductismo radical; sostiene que la psicología científica debe restringir el estudio de la conducta a la medición de las respuestas musculares y glandulares. Pavlov hizo experimentos con perros para estudiar los mecanismos de aprendizaje. Consistían en presentar un estímulo neutro conjuntamente con el estímulo condicionado que provoca una respuesta incondicionada. La repetición de ambos estímulos hace que se produzca el condicionamiento, de manera que el estímulo neutro provoca la misma respuesta que el estímulo condicionado. Se pasa a hablar entonces de estímulo condicionado y respuesta condicionada que se relaciona con la conducta aprendida. Skinner estudia la conducta, las respuestas reflejas y los efectos de la conducta sobre el ambiente. Dice que el hombre actúa siempre en función del estímulo más fuerte cuando hay varios en concurrencia. Supone que la libertad no existe, y que se actuaba siempre (mal) condicionados. El conductismo propone cambiar los malos condicionantes por otros mejores y desconocidos, para que podamos sentirnos libres. Eso se consigue con el refuerzo positivo, se trata de un mecanismo que actúa como estímulo gratificador y permite controlar a conducta mediante la producción de situaciones que nos agraden y evitando las que desagraden, suprimiendo el temor al castigo como determinante. b) Caracteres El conductismo se caracteriza porque el único objeto d...