Tema 4 - Ana María Garrido Córdoba PDF

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Tema 4. Costumbre internacional. concepto y elementos de la costumbre. Concepto:La costumbre internacional es una fuente formal de derecho internacional, porque así lo establece el art 38.1 del estatuto del tribunal internacional de justicia. La costumbre se diferencia del tratado principalmente por...

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Tema 4. Costumbre internacional. 1. concepto y elementos de la costumbre. Concepto: La costumbre internacional es una fuente formal de derecho internacional, porque así lo establece el art 38.1.b del estatuto del tribunal internacional de justicia. La costumbre se diferencia del tratado principalmente porque el tratado siempre es fruto de una negociación y en cambio, la costumbre no. Otra diferencia es que actualmente son más habituales los tratados que las costumbres, existen más tratados que costumbres, cosa que no ocurría en el derecho internacional clásico en el cual predominaban las normas consuetudinarias sobre los tratados. Da igual que haya más de unas o de otras, ya que en el derecho internacional no hay jerárquica normativa y entonces todas tienen el mismo valor. Imperan dos teorías respecto a la costumbre internacional. Teoría voluntarista VS teoría objetivista: La teoría voluntaria defiende que una costumbre internacional nunca obligara a aquellos estados que durante el proceso de formación de esa costumbre se hayan opuesto a ella de forma contundente y sistemática. Se les denomina estados objetores persistentes. La teoría objetivista defiende que una costumbre internacional obliga a todos los estados se hayan opuesto o no a ella, durante el proceso de formación de la misma. La teoría voluntarista es la que esta abala por la doctrina internacional Elementos de la costumbre: Para poder decir que estamos ante una costumbre internacional tiene que tener necesariamente dos elementos: 1º Elemento material: consiste en la repetición de un determinado comportamiento, de manera constante (que se repita constantemente en el tiempo) y uniforme (que siempre sea el mismo, identidad sustancial). En el derecho internacional clásico requería un siglo, en el que se estuviera repitiendo un determinado comportamiento para entender que era una costumbre internacional, en el actual se ha reducido pero no existe un tiempo o periodo de tiempo fijado. Pero si hay pistas para entender que una costumbre ha finalizado el proceso de formación y se ha cristalizado como una autentica costumbre. Si la ONU en alguna de sus resoluciones hace alusiones a una costumbre internacional es obvio su reconociendo como costumbre internacional. También pueden existir costumbres negativas o pasivas, que consisten en no hacer algo, además de las costumbre positivas. El primer estado que aplicó este elemento fue Francia en 1927, en el famoso asunto Lotus, el cual no resolvió el tribunal de la ONU porque no existía, sino el tribunal permanente de justicia internacional. A partir de su resolución reconoció el carácter formal de la costumbre internacional negativa. 2º Elemento Opinio iuris (elemento formal): es el sentimiento o la convicción de que el elemento material es jurídicamente obligatorio, es difícil probar la opinio iuris pero no imposible (Kelsen decía que era imposble). Hay formas de probar ese sentimiento:

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A veces los estados entre si se canjean notas diplomáticas, en la cuales se hace alusión a una costumbre internacional. Los tribunales internos o estatales si lo consideran oportuno o necesario, a veces aplican costumbres internacionales, no solo costumbres internas.

Para estar ante una costumbre internacional es imprescindible que se den los dos elementos citados. Sentencia de la plataforma continental del mar del norte año 69: “los actos considerados no solo deben suponer una práctica contacte y uniforme, sino que deben realizarse de tal manera que demuestren la creencia o el sentimiento de que dicha práctica es obligatoria. Por tanto, deben tener los estados ese sentimiento de que cumplen una obligación jurídica.” 2. tipos de costumbres Pueden ser de tres tipos: 1º costumbres generales: es aquella que se forma o se genera en la generalidad de la comunidad internacional y por tanto va a obligar a la mayoría de los estados que forman esa comunidad internacional. 2º costumbres regionales: son aquellas se surgen entre un grupo de estados y por tanto solo obligaran a ese grupo de estados. El término regional siempre nos hace pensar que se da entre estado geográficamente cercanos, pero no siempre significa proximidad geográfica, puede significar alguna afinidad económica o política. Por ejemplo: aquella que surge entre estados que son exportadores de petróleos (Venezuela – arabia saudí). 3º costumbres bilaterales: son costumbres que surgen solo entre dos estados, las cuales solo obligan a ellos dos. Durante un tiempo se pensó que no existían en derecho internacional costumbre bilaterales, pero la jurisprudencia internacional lo ha confirmado. En cuanto a las costumbres internacionales generales rige el principio iura novit curia,” los jueces, los tribunales deben conocer el derecho”. Cuando un estado alega ante un tribunal internacional una costumbre de carácter general, ese estado nuca tendrá que probar que esa costumbre general existe, porque entendemos que los jueces y tribunales ya lo saben. En cambio, cuando un estado alega ante un tribunal internacional una costumbre internacional regional o bilateral, seria exigir demasiado a los tribunales internacionales que conocieran todas LAS COSTUMBRE REGIONALES Y BILATREALES QUE HAY. De esta forma se produce la alteración de la carga de la prueba. Eso significa que cuando un estado alega una costumbre bilateral o regional, quien alegue esa costumbre deberá probar su existencia ante el tribunal internacional. Ahora bien, las organizaciones internacionales también pueden crear costumbre internacionales. Puede ocurrir que entres dos organizaciones internacionales se dé una costumbre internacional, por ejemplo: la organización del trabajo enviaba a la ONU un informe sobre la actividad anual que había llevado a cabo, la cual no tenía obligación jurídica de enviar, pero a base de enviarlo cada año con el paso del tiempo se ha ido generando una costumbre internacional entre esas dos organizaciones. La asamblea general tiene la facultad de dictar resoluciones de carácter recomendatorio, al contrario que el consejo de seguridad de la ONU, que son obligatorias para los estados

miembros de la ONU. Son tan respetadas que a base de respetarse o cumplirse, algunas resoluciones pueden acabar convirtiéndose en costumbres internacionales. 3. la interacción entre la costumbre internacional y los tratados. Cuando estudiamos el art 38 del estatuto del tribunal internacional, parece muy sencillo diferencia un tratado, una costumbre y un principio, pero en la práctica esto se complica. Porque las fuentes formales, en muchísimas ocasiones se mezclan o interactúan: A) interacciones declarativas: es el supuesto en el cual una cláusula de un tratado recoge una costumbre internacional. B) interacciones cristalizadoras: es aquel caso en el cual una cláusula de un tratado va a recoger o plasmar una costumbre internacional que está todavía en vías de formación. Desde el momento en que esa cláusula la recoja, ya se entiende que esta cristalizada. c) interacciones generadoras: es aquel supuesto en cual una o alguna cláusula de un tratado internacional se acaba convirtiendo en una costumbre internacional para terceros estados (esto se explica en el tema 3. Epígrafe efectos de los tratados respectos a terceros)....