TEMA 4. Invalidez. Nulidad, Anulabilidad E Irregularidades NO Invalidantes PDF

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Apuntes derecho administrativo II...

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Tema 4. Invalidez. Nulidad, anulabilidad y mera irregularidad de los actos administrativos. Conversión, conservación y convalidación de los actos viciados. 1) Invalidez. Diferencia entre nulidad (características de cada una de ellas).

absoluta

y

nulidad

relativa

La construcción dogmática del acto administrativo se abordó por la doctrina teniendo como referencia toda la construcción de la teoría de la invalidez y la nulidad que se había elaborado a raíz del negocio jurídico (de los contratos) en el Derecho civil o Común. Ahora bien, el hecho de que se tome como referencia el negocio jurídico no significa que los actos administrativos sean un negocio jurídico, que no lo son. Todos aquellos elementos que el Derecho Administrativo, como ciencia mucho más moderna, toma del Derecho Común, cuando pasan a formar parte del Derecho Administrativo, sufren importantes matizaciones, y esto sucede por el interés público que el Derecho Administrativo persigue, cosa que no sucede en el Derecho privado, y por el conjunto de privilegios que la Administración ostenta. Se han estudiado una serie de elementos, y el ordenamiento jurídico exige que esos actos administrativos tengan una serie de requisitos: sujetos (Administración Pública, órgano competente), contenido (ha de ser lícito, posible, determinado, respetuoso con el ordenamiento jurídico -principio de legalidad-), y una serie de requisitos formales (procedimiento legalmente establecido, motivación del acto cuando sea necesario, en una forma determinada, etc.). Por tanto, estudiar la invalidez del acto es tanto como estudiar si el acto cumple con esos requisitos, es decir, si el acto administrativo ha sido producido respetando los requisitos subjetivos, objetivos y formales, requisitos estos que el Derecho le exige. El acto será valido si respeta los limites subjetivos, objetivos y formales que el Derecho le exige para su producción. En cambio, el acto será invalido cuando no los cumpla. ¿Qué consecuencias se producen cuando no se respetan esos requisitos? La consecuencia, es decir, la sanción jurídica, no es siempre igual. Entonces, lo que hace el Derecho es valorar la importancia del requisito, importancia que no siempre es la misma. De tal manera que cuando se infringe ese requisito o elemento, la consecuencia/sanción puede ser diversa, y será aquella que el Derecho haya establecido para cada caso. P.ej.: el acto ha de ser dictado por el órgano competente. Si se infringe la competencia, la consecuencia será que el acto será nulo, pero existen diversos tipos de nulidad (absoluta o relativa). El Derecho, por tanto, establece una graduación, y, entonces, la sanción/consecuencia jurídica podrá ser de nulidad absoluta, de nulidad relativa o anulabilidad o incluso puede ser una irregularidad no invalidante (defecto que no va a tener consecuencias sobre la validez del acto). Cuando se habla de nulidad hay que hacer una serie de advertencias preliminares. Cuando se habla de nulidad no se suele determinar que tipo de nulidad es (el termino nulidad no hace referencia únicamente a la nulidad absoluta, sino que también hace referencia a la nulidad relativa). De hecho, los jueces, cuando anulan un acto, en muchos casos no dicen ni siquiera el tipo de nulidad que es, sino que simplemente dicen que el acto es nulo, pero no tienen que decir que tipo de nulidad existe en el caso. Se ha 1

de deducir de la propia sentencia, por lo que no se ha de esperar a encontrar en todo caso la calificación de la nulidad. Teniendo en cuenta, por tanto, que hay una graduación, ¿cómo sabe el operador jurídico si el acto es nulo de pleno derecho, es anulable o tiene una irregularidad no invalidante? En principio, el propio Derecho va a decir qué causa va a considerar como nulidad de pleno Derecho. Esta es la consecuencia más grave, se reservará para aquellas infracciones más graves, y por tanto será el propio Derecho el que va a decirnos que infracciones asocia esa máxima consecuencia. Esto es muy importante porque la nulidad absoluta, reservada para las infracciones más graves, va a tener un carácter restrictivo, pues el acto sólo será nulo de pleno derecho cuando el Derecho expresamente lo diga, y esto lo hace tasando las causas. No solo tiene un carácter restrictivo porque el Derecho tasa las causas de nulidad absoluta, sino porque el proceso de interpretación de las causas de nulidad también es restrictivo, es decir, el sistema administrativo no favorece la declaración de nulidad de pleno derecho, sino que si hay una interpretación que pueda salvar la legalidad del acto se acogerá dicha interpretación favorable a la legalidad del acto. El sistema administrativo, por tanto, trata de proteger al acto administrativo y a su legalidad, es decir, va a favorecer el mantenimiento del acto administrativo, porque el acto administrativo satisface el interés público. Si esto es así, la anulabilidad será cualquier infracción del ordenamiento jurídico que no esté calificada expresamente como nulidad absoluta, por tanto, se va a definir por contraposición con la definición de la nulidad absoluta. En virtud del artículo 48 LPAC, “son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”. Puede darse el caso también de que algunas de esas infracciones no conlleven ni siquiera una invalidez, porque sean consideradas como irregularidades no invalidantes. Son infracciones del ordenamiento, pero que no van a tener consecuencias relacionadas con la invalidez. Se han de interpretar caso por caso. Diferencias entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa. 

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La teoría general nos dice que el vicio de nulidad absoluta es un vicio de orden público, esto significa que puede ser apreciado de oficio, aunque en principio no haya sido puesto de manifiesto por las partes, o al menos en teoría. Sin embargo, si el vicio fuera de anulabilidad el vicio solo puede ser alegado por la parte a la que le afecta dicho vicio. Esta diferencia, cuando se aporta al Derecho Administrativo, tiene sus matices, porque ya se verá que existe todo un sistema de recursos administrativos y, si la parte no pone de manifiesto el vicio, es muy difícil que prospere la impugnación. El sistema de recursos administrativos trata de proteger el acto, y todo el sistema administrativo tratará lo mismo, y está configurado para no facilitar que se declare la nulidad del acto, no está pensado para que la ciudadanía reclame, sino para proteger la legalidad de la actuación administrativa. Otra diferencia tiene que ver con el plazo. La nulidad absoluta no está sometida a plazos, es decir, en cualquier momento se puede poner de 2

manifiesto ese vicio. En cambio, la nulidad relativa está sometida a un plazo, es decir, solo se podrá alegar dentro de ese plazo. Esta diferencia la podemos encontrar en el Derecho Administrativo también con un matiz, que se dirá más adelante. El hecho de que el Derecho Administrativo se pueda extraer de la legislación que, efectivamente, los vicios de nulidad absoluta no están sometidos a plazo, y que en cualquier momento se pueda poner de manifiesto la nulidad absoluta y la nulidad relativa no, el primer matiz que tiene, o el primer elemento correctivo que tiene es el carácter preexclusivo de los plazos de los recursos administrativos. Esto es así porque hay una presunción de legalidad del acto, pues, cuando se dicta, se presume que la Administración, cuando los dicta, son conforme a Derecho. Esta presunción es una presunción iuris tantum. Si el particular considera que el acto es contrario a Derecho tiene que recurrirlo, atacarlo y para ello hay un sistema de recursos administrativos, y en su caso, cuando la Administración no le dé la razón puede acudir a los Tribunales a través del recurso contencioso-administrativo, pero el particular tiene que recurrir el acto dentro de unos plazos muy reducidos que el ordenamiento establece (normalmente, el plazo de los recursos administrativos es de 1 mes, y, en el caso del recurso contencioso-administrativo es de 2 meses). Si el particular no recurre en esos plazos, el acto deviene firme (es un acto inatacable, no se puede revisar ni atacar, y el acto es firme porque el interesado, al no recurrir el acto, lo está consintiendo). Hay un sistema de recursos administrativos y judiciales con unos plazos muy limitados para interponerlos y con una consecuencia muy importante si no se ataca el recurso, el acto deviene firme y despliega todos sus efectos. El hecho de aceptar esa diferencia no quiere decir que el cauce, la forma o el modo de atacar el acto sea indiscriminado, ya que en Derecho tanto la forma como el fondo son importantes, pero también es importante el plazo y recurrir. La circunstancia de permitir que el vicio de nulidad pueda ser recurrido en cualquier momento no indica que el instrumento utilizado pueda ser cualquiera, y eso significa que se han de cumplir los plazos, la forma. Pero el Derecho puede introducir mecanismos distintos a los recursos que pudieran permitir que, en cualquier momento, el interesado pueda poner de manifiesto la existencia del vicio. Se han de mencionar el artículo 106.1 y el artículo 107 LPAC, que establecen lo siguiente, respectivamente: “Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1”. Este artículo 47.1 regula la nulidad de pleno Derecho. En base a este artículo, hay una vía que permitiría, en cualquier momento, llegar a la declaración de nulidad de pleno derecho, la revisión de oficio, pero ésta no es un recurso administrativo, sino una potestad de la Administración de revisar sus propios actos, en este caso, dice que de oficio (a su propia iniciativa) o incluso a solicitud de persona interesada. En este precepto está presente la distinción entre la nulidad de pleno derecho, que se puede alegar en cualquier momento, de la anulabilidad, que está sometida a plazo. 3

Si el acto estuviera viciado de nulidad relativa, se ha de mencionar el artículo 107, según el cual: “Las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público”. Este precepto habla de la declaración de lesividad de un acto anulable por la Administración, y, en virtud de su apartado segundo, se establece un límite temporal, pues dice expresamente: “no podrá adoptarse una vez transcurridos 4 desde que se dictó el acto administrativo y exigirá la previa audiencia de cuantos aparezcan como interesados en el mismo, en los términos establecidos por el artículo 82”. En la regulación podemos encontrar esa diferencia entre nulidad absoluta, no sometida a plazos, y la nulidad relativa, sí sometida a plazo, en este caso, de 4 años, utilizando unos instrumentos específicos (la revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho y la declaración de lesividad del acto administrativo). Por tanto, el artículo 110 LPAC, cuando regula la revisión de oficio y la declaración de lesividad establece: “Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes”, lo que quiere decir que aunque se diga que se puede interponer en cualquier momento, la protección de la seguridad jurídica permite ponderar las circunstancias concretas en cada caso, por lo que en algunos casos será suficiente con el transcurso de 5 años, en otras será suficiente con el transcurso de 10 años, etc. Este precepto trata de evitar situaciones de injusticia. Convalidación en la nulidad absoluta y en la nulidad relativa. Otra diferencia muy clásica entre la nulidad absoluta y la nulidad relativa es aquella que se refiere a la posibilidad de convalidar o no el vicio. En la nulidad absoluta, el vicio es insubsanable, es decir, no puede haber un acto posterior que convalide el vicio. En cambio, en la anulabilidad o nulidad relativa, el vicio sería susceptible de convalidación, es decir, puede existir un acto posterior que convalide ese vicio. Esto lo tenemos en el artículo 52 LPAC, que establece que: “La Administración podrá convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan”. Un ejemplo de convalidación lo encontramos en el apartado 3 del mismo artículo, según el cual: “Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad (incompetencia jerárquica o por plazo, por ejemplo), la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado”. La convalidación, por tanto, consiste en un acto posterior que asume esa actuación que es realizada, por ejemplo, por un órgano incompetente, y el órgano competente lo asume como propio y lo convalida. Subsanación por transcurso del plazo. En la nulidad absoluta, como se puede impugnar porque no cabe la convalidación, el vicio, aunque pase cualquier periodo temporal, nunca quedará subsanado por el transcurso del tiempo. Se ha de recordar el artículo 106.1, que hacía referencia a que en cualquier momento se puede declarar la nulidad, y, en base a esto, el vicio permanece y no queda subsanado por el transcurso del tiempo. En cambio, el vicio de anulabilidad si sería subsanable por el paso del tiempo; esto es, por la expiración de los plazos establecidos para interponer todo tipo de recursos administrativos; de tal manera que el 4

vencimiento de dichos plazos sin que se haya interpuesto el recurso procedente los hace por completo inatacables. En realidad, es lo que está diciendo el artículo 107, al regular la declaración de lesividad del acto anulable. El plazo es de 4 años, y si transcurre el plazo de 4 años desde que el acto anulable no ha sido declarado lesivo, sucede que el vicio queda subsanado por el transcurso del tiempo, y desaparece. 2) Nulidad absoluta (art. 47.1 LPAC). Las causas de nulidad absoluta de los actos administrativos se encuentran recogidas en el artículo 47.1 LPAC, y, en el apartado segundo del mismo precepto, se regulan las causas de nulidad de pleno derecho de los reglamentos. Se ha de decir en relación con los reglamentos que siempre serán de nulos de pleno derecho, es decir, no existe la anulabilidad o vicios de nulidad relativa en los reglamentos, y así lo establece el artículo 47.2 LPAC. En cambio, los actos administrativos pueden ser tanto actos nulos de pleno derecho como actos anulables, o tener una irregularidad no invalidante. Los supuestos de nulidad absoluta son supuestos tasados, es decir, este artículo fija cuales son las causas de nulidad que pueden apreciarse, y son las siguientes: 

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“Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional”. Se refiere a los Derechos fundamentales. P.ej.: Si alguien considera que un acto administrativo infringe por ejemplo el principio de igualdad o es discriminatorio, lo puede hacer valer ante la Administración utilizando el sistema de recursos administrativos. En la vía judicial, en los Tribunales de lo contencioso-administrativo, la tutela de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, existen dos formas de hacerlos valer: una de ellas es el recurso contencioso-administrativo ordinario (como si se impugnara cualquier otro acto administrativo) o bien utilizando un procedimiento especial, que se encuentra en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que tiene una tramitación preferente y sumaria (se inicia para conseguir una tutela del derecho fundamental o libertades susceptibles de amparo constitucional. Todo ello con la posibilidad que pueda llegar al Tribunal Constitucional en vía de recurso de amparo (el 99% de ellos son desestimados y, en muchos casos, ni siquiera pasa el filtro para ser conocido por el propio Tribunal Constitucional, porque la mayoría quedan inadmitidos). “Los dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio”. La incompetencia jerárquica o de plazos es meramente causa de anulabilidad, como se vio en el artículo 52.3 LPAC. El Tribunal Supremo interpreta este precepto considerando que algo manifiesto es algo que no requiere un gran alarde interpretativo para que se vea que ello no pertenece a la competencia del órgano, por lo que no se requiere una gran argumentación para defender esta causa de nulidad. “Los que tengan un contenido imposible”. En realidad, esta causa, que tiene que ver con el contenido del acto, es un supuesto donde hay muy pocos casos en la jurisprudencia que hayan apreciado que el acto tenga un contenido imposible. La jurisprudencia, por ejemplo, ha admitido que el acto tiene un contenido imposible cuando el comportamiento de la Administración es contradictorio 5

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(p.ej. el acto dice que se tiene que demoler una vivienda porque está en estado ruinoso no obstante se legalice la vivienda. Son contradictorias, porque si es legalizable no procede la demolición). “Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta”. Si el acto directamente es constitutivo de una infracción penal o bien si el acto se dicta como consecuencia de una infracción penal, evidentemente, si hay un delito o una situación delictiva, el acto será nulo por la importancia que tiene el Derecho penal. El problema que plantea esta causa es quién determina que existe un delito. Lo hace el juez de lo Penal, por tanto, es una causa que tiene que ser apreciada por el juez penal, por lo que la Administración no puede alegar que el acto es nulo por esta causa, ni el propio Tribunal de lo contencioso puede hacerlo. Es una causa que requiere la intervención del juez penal para determinar si existe un delito. Una vez haya sentencia firme y se declare que existe un delito, y como consecuencia de ese delito, el acto que se haya dictado como consecuencia de esa infracción penal se puede anular el acto administrativo. Ej.: un concejal otorga una licencia para construir un hotel. Se descubre que el empresario a cargo de la construcción del hotel ha hecho una trasferencia de dinero a dicho concejal en la fecha en la que se otorgó la licencia y esto es investigado por la Fiscalía anticorrupción. Se lleva ante los Tribunales de lo Penal, y se determina que hubo un cohecho y, como consecuencia de ese cohecho probado en el Tribunal penal, la licencia se anula. “Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados”. Es una limitación interpretativa, pues los términos “prescindiendo total y absolutamente” no hacen referencia a cualquier infracción de un trámite del procedimiento. La interpretación de este precepto admite varios supuestos. El primero de ellos es el relativo a la inexistencia del procedimiento u omisión total del procedimiento (p.ej. se impone una sanción y la primera noticia que se tiene de ello es un movimiento en cuenta con una multa de 300€ de la DGT). La segunda causa que se puede ver en este precepto es la omisión de trámites esenciales en el procedimiento (hay algunos trámites que tienen más importancia que otros, por tanto, sería equiparable a la omisión total y absoluta de ese procedimiento cuando en éste se olviden, por ejemplo, de un dictamen que es preceptivo e importante. Un tercer supuesto que podría estar dentro de esta causa es cuando se utiliza un procedimiento, pero ese procedimiento no es el legalmente adecuado para ese acto.

P.ej.: si se infringe un trámite de audiencia en un procedimiento administrativo es determinante de nulidad, porque es un trámite esencial en el procedimiento. Ahora bien, esto también no siempre es así, es decir, ...