TEMA 5 Metodos DE Reglamentacion Y Tecnicas Normativas PDF

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TEMA 6: DERECHO APLICABLE: TÉCNICAS NORMATIVAS DEL DIPR. I. Pluralismo de métodos de reglamentación II. Método directo: las normas materiales especiales III. Método intermedio: las normas de extensión IV. Las llamadas «normas materiales imperativas» V. El art. 8.1 CC y su encuadre metodológico: la aplicación del Derecho público en casos internacionales. VI. Método indirecto: la norma de conflicto: 1. Concepto y estructura 2. Clases de normas de conflicto 3. Caracteres actuales de la norma de conflicto 4. Carácter imperativo de la norma de conflicto

TEMA 6 DERECHO APLICABLE: MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y TÉCNICAS NORMATIVAS DEL DIPR. I. PLURALISMO DE MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Una vez determinado conforme a las normas de competencia judicial internacional del DIPr. español que los tribunales españoles poseen competencia judicial internacional para entrar a conocer de un litigio relativo a una situación privada internacional (primera cuestión de DIPr.) se suscita la segunda cuestión a la que el DIPr. debe proporcionar una respuesta, es decir, cual es el régimen jurídico de fondo que aplicará el tribunal español para resolver la pretensión litigiosa. Por el hecho de resultar competentes los tribunales españoles, la situación litigiosa no ha perdido su

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peculiaridad: sigue siendo una situación privada internacional que necesita de normas que contemplen esta especialidad. La aplicación pura y simple del Derecho español, una vez determinado la competencia judicial de los tribunales españoles, constituye una respuesta inadecuada para resolver el conflicto de intereses suscitado. La respuesta al fondo de la cuestión la proporciona el sector del DIPr. llamado Derecho aplicable. Para precisar el Derecho aplicable a las situaciones privadas internacionales el DIPr., a pesar de las discrepancias doctrinales todavía existentes al respecto, utiliza tres métodos de reglamentación y tres tipos de normas (JUENGER, CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÁLEZ): 1º) Método o técnica de reglamentación indirecto: empleado por la norma de conflicto. La función de la NC únicamente es localizar la situación privada internacional en un país concreto, cuyo ordenamiento jurídico proporcionará la solución concreta a la situación privada internacional objeto del litigio (la norma no suministra una respuesta directa); 2º) Método o técnica de reglamentación directa: es aquel utilizado por las normas materiales especiales. Estas normas proporcionan en ellas mismas una respuesta jurídica directa, material y sustantiva a la cuestión litigiosa suscitada; 3º) Método intermedio: utilizado por las normas de extensión. Impiden la aplicación de un derecho extranjero extendiendo a la situación privada internacional la respuesta prevista en el Derecho del foro para las situaciones privadas internas. La relación entre métodos o técnicas normativas y tipo de normas debe entenderse y concebirse actualmente en términos de coexistencia, aunque con predominio de la norma de conflicto. Desde mediados del siglo XIX, con la valiosa aportación de F. K. VOV SAVIGNY (t. VIII, 1849), el sector del Derecho aplicable se construyó sobre el paradigma científico de la NC multilateral. Actualmente, sin embargo, el debate se ha relajado, y el planteamiento correcto debe ser: 1º) Partir del pluralismo y de la coexistencia del método directo, del método indirecto y del intermedio; 2º) Reconocer, no obstante, el protagonismo del método indirecto (norma de conflicto) en el sector del derecho aplicable. Como ahora comprobaremos, la norma de conflicto multilateral es el tipo normativo más utilizado por la inmensa mayoría de los sistemas de DIPr., pues permite diseñar un sistema completo de DIPr., sin lagunas de reglamentación. Las normas materiales especiales y las normas de extensión son muy escasas, en tanto sólo regulan aspectos muy concretos de las situaciones privadas internacionales. II. MÉTODO DIRECTO: LAS NORMAS MATERIALES ESPECIALES 1. Concepto: Son aquellas normas que proporcionan una respuesta directa, inmediata y sustantiva a las situaciones privadas internacionales objeto de la controversia. Básicamente, mientras que el Ordenamiento jurídico ofrece una regulación concreta a cuestiones similares en los casos internos, la norma material especial de DIPr. proporciona una regulación específica, concreta y material cuando dicha relación presenta carácter internacional. No existe remisión a la ley de ningún país. Ejemplo: el art. 57.1 del Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías se trata de una norma material especial en tanto ofrece una regulación material directa (sin remitirse a ninguna ley estatal) al pago en la compraventa internacional: el comprador deberá pagar el precio al vendedor en el lugar pactado, y en su defecto, en el establecimiento del vendedor o si el pago debe hacerse contra la entrega de las mercadería o de documentos en el lugar en el que se efectúe la entrega. Esta regulación es además una regulación completamente distinta a la prevista para el pago en la compraventa en los casos nacionales (arts. 1171 CC, 1500 Cc y 339 Cco).

2. Estructura: Estas normas constan de dos elementos: supuesto de hecho y consecuencia jurídica. El supuesto de hecho está constituido necesariamente por una situación privada internacional o un aspecto de la misma. La consecuencia jurídica consiste en la regulación material, directa e inmediata de la situación o aspecto objeto de la regulación. No hay remisión a Derecho alguno. 3. Clases: las normas materiales especiales pueden ser de varios tipos y básicamente podemos distinguir en atención a su origen normativo:

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1º) Las normas materiales especiales de producción interna: son aquellas producidas unilateralmente por cada Estado con arreglo a sus procedimientos normativos. Estas normas son muy escasas (no es fácil elaborar una respuesta legal para casos internos y otra para casos internacionales). Y generalmente, suelen proyectar soluciones nacionales a la cuestión. Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el art. 135 II de la Ley Cambiaria y del Cheque. En dicha disposición se prevé que el cheque emitido en el extranjero y pagadero en España debe presentarse al pago en un plazo de 20 días si es emitido en Europa y de 60 emitido fuera de Europa. Esta respuesta es material, directa y distinta a los supuestos de cheques emitidos y pagaderos en España (art. 135: el plazo es de 15 días).

2º) Las normas materiales especiales de origen internacional: son aquellas contenidas en Convenios internacionales o instrumentos legales comunitarios: Estas normas son más abundantes, mediante ellas se obtiene una unificación material en determinados sectores jurídicos y para determinados países. Persiguen crear auténticos cuerpos normativos uniformes válidos para multitud de Estados que ofrecen soluciones verdaderamente internacionales distintas de las previstas para situaciones meramente internas. Ejemplos: el Reglamento CE 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993 sobre la marca comunitaria o la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980.

4. Relevancia de las normas materiales especiales en el DIPr. las normas materiales especiales ya existían en el Derecho Romano y en la Baja Edad Media. Sin embargo, la relevancia de estas normas en el conjunto del sistema es más bien escasa. La mayor parte de estas normas regulan exclusivamente aspectos concretos de las situaciones privadas internacionales y en sectores muy específicos. Tal sólo, hoy por hoy, su intervención puede ser importante en marcos de integración como el de la Unión Europea, donde la necesidad de armonización jurídica posibilita normas materiales especiales aplicables a las situaciones privadas intracomunitarias. III. MÉTODO INTERMEDIO: LAS NORMAS DE EXTENSIÓN 1. Concepto: las normas de extensión son aquellas normas que extienden el ámbito de aplicación en el espacio de ciertas normas de Derecho interno haciéndolas aplicables también a determinadas situaciones privadas internacionales (en principio, las normas de derecho privado interno –civil, mercantil, laboral-, sólo se aplican a situaciones privadas enteramente nacionales y nunca a las situaciones privadas internacionales. Cuando el legislador quiere extender o proyectar las normas internas a los casos internacionales utiliza las normas de extensión). Ejemplo: el art. 9. 6.2 in fine en relación a la Ley aplicable a la protección de las personas mayores de edad indica: «Será de aplicación, sin embargo, la ley española para la adopción de medidas provisionales o urgentes de protección»

2. Estructura: las normas de extensión, constan de dos elementos: a) Supuesto de hecho: situación privada internacional particularmente conectada con el país cuyos tribunales conocen del asunto b) Consecuencia jurídica: la aplicación del derecho del país cuyos tribunales conocen del asunto. Son normas pro Lex Fori: sujetan la situación privada internacional al Derecho sustantivo del país cuyos tribunales conocen del asunto. Son método intermedio pues evitan la aplicación de la NC y de un Derecho extranjero, pero a diferencia de las normas materiales no incorporan la regulación material). 3. Relevancia en el conjunto del DIPr: función de las normas de extensión: el legislador puede emplear las normas de extensión de variadas maneras. En el DIPr. español, actualmente, las únicas que tienen proyección positiva de manera unánime entre la doctrina son aquéllas que se utilizan como limitación a las normas de conflicto.

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En efecto, mediante las normas de extensión el legislador persigue un claro objetivo: garantizar que determinadas situaciones privadas internacionales, particularmente conectadas con el país cuyos tribunales conocen del asunto, queden reguladas por el Derecho de tal país y no por un Derecho extranjero. La razón que impulsa al legislador a extender su Derecho a tales supuestos radica en el objetivo de proteger intereses especialmente sensibles garantizados por el Derecho del Estado cuyos tribunales conocen del asunto y que impulsa al legislador estatal a aplicar la normativa interna no sólo a los casos nacionales, sino también a los casos internacionales, y no abandonar la regulación del supuesto en manos de un derecho extranjero. La norma de extensión opera pues como una excepción a la norma de conflicto, norma general que regula un amplio conjunto de situaciones privadas internacionales. Estas normas son muy escasas en el conjunto del sistema. Ejemplo: el art. 9.6.2 es una norma de conflicto que sujeta las instituciones de protección de las personas mayores de medad a la ley de su Residencia Habitual (regla general). Tal regla general resulta corregida por una norma de extensión (Art. 9.6.in fine) que sustrae ciertos aspectos de la Ley de la RH (las medidas provisionales o urgentes de protección) para someterlos a la ley española ).

IV. LAS LLAMADAS “NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS” 1. Concepto: Desde antiguo, la doctrina y la jurisprudencia han afirmado que existen ciertas «normas de Derecho interno», rigurosamente imperativas que deben aplicarse también a situaciones privadas internacionales, sin que pueda aplicarse ninguna norma de conflicto y ningún derecho extranjero. Se han vertido multitud de definiciones que han tratado de identificar cuales son estas normas materiales imperativas, también llamadas «normas de policía» o «normas de aplicación inmediata». El TJCE también ha proporcionado su definición: son «leyes de policía» las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional o a toda relación que se localiza en tal Estado». 2. Soporte teórico: Esta tesis ha sido sostenida con fórmulas diferentes a lo largo de la historia del DIPr. y su soporte teórico se basa en lo siguiente: las normas materiales imperativas regulan y protegen «elementos básicos de la organización estatal», como por ejemplo, el mercado inmobiliario, la defensa de la infancia y los menores, el mercado de trabajo, etc. Por ello, tales normas deben también aplicarse a los casos internacionales aunque su aplicación a dichos casos no haya sido prevista específicamente por el legislador. Ello no importa, sino que corresponde a los tribunales estatales precisar el «ámbito de aplicación espacial» de dichas normas y aplicarlas a los supuestos internacionales en su caso. 3. Recepción legal por algunos Estados: La tesis de las normas materiales imperativas ha sido acogida expresamente por ciertos sistemas de DIPr. y textos legales internacionales (LDIPr. Suiza 1987-arts. 17 y 18; LDIPr. Italia 1995-art. 17; Código de DIPr. Belga 2004-art. 20.I). No es el caso del art. 9 del R. Roma I, que suele citarse como ejemplo, pues éste exige para su intervención que el legislador lo haya previsto expresamente. 4. Situación en el DIPr. español: En el DIPr. la tesis de las normas materiales imperativas no cuenta con un soporte legal. La jurisprudencia tampoco la acoge de modo claro, y la doctrina se encuentra dividida en cuanto a la admisión de esta categoría de normas como normas de DIPr. Seguimos pues en este punto a cierta parte de la doctrina española (CALVO CARAVACA/CARRASCOSA GONZÄLEZ) que defiende que la tesis de las normas materiales imperativas no tiene cabida en nuestro sistema de DIPr., salvo en aquellos supuestos en que el legislador lo prevé de manera expresa, como ocurre en el R. Roma I (obligaciones contractuales) y R. Roma II (obligaciones extracontractuales) Son diversos los argumentos que pueden esgrimirse para impugnar la existencia de esta categoría de normas. Básicamente destacan los siguientes: 1º) Vulneración de la voluntad del legislador: la tesis es contralegem: son normas que se redactan por el legislador con el objetivo de regular situaciones internas y no situaciones internacionales. Si fuera así, el legislador lo afirmaría. Si la intención del

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legislador es aplicar una norma interna a los supuestos internacionales es preciso una norma de extensión que así lo declare (no cabe inventarse el ámbito de aplicación espacial de las normas internas). La tesis vulneraría la propia función de las normas de extensión y, en definitiva, haría inútil el sistema de DIPr. 2º) Vulneración de la seguridad jurídica: la aceptación de la categoría de las normas materiales imperativas atenta frontalmente contra el principio de seguridad jurídica (art. 9. 3 CE), pues aceptar tal tesis implica que cualquier norma de Derecho interno es potencialmente una norma de DIPr., todo depende de la interpretación que haga el intérprete de ella. Además la tesis es muy legeforista, lesiona la armonía internacional de soluciones y fomenta el Forum Shopping (VITTA, LALIVE, P. MAYER). V. EL ART. 8.1 DEL CÓDIGO CIVIL Y SU ENCUADRE METODOLÓGICO: LA APLICACIÓN DEL DERECHO PÚBLICO EN CASOS INTERNACIONALES 1. Introducción: El art. 8 CC afirma «Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español». Este precepto, incluido en el Cap. IV del Título Preliminar del CC., dedicado específicamente a las normas de DIPr., es considerado por aquellos autores que defienden la tesis de las normas materiales imperativas como una recepción de dicha tesis en el Derecho español, en tanto permitiría aplicar determinadas normas de derecho privado español a ciertas situaciones privadas internacionales. Sin embargo, y a luz de lo expuesto en relación a la impugnación de la tesis de las normas materiales imperativas en el Derecho español, esta tesis debe considerarse errónea: el art. 8 CC no es una norma de DIPr., pese a su incorrecta ubicación sistemática en el Cap. IV del Título Preliminar del CC. 2. Objetivo del art. 8 CC: aplicación del Derecho Público a los casos internacionales: El objetivo del art. 8 CC es fijar el ámbito de aplicación en el espacio de ciertas normas de Derecho público español: básicamente, normas penales, leyes de seguridad pública (ad. ex., Código de la circulación), normas administrativas, normas fiscales y tributarias, o normas laborales (condiciones mínimas de ordenación del trabajo a desarrollar en España). El precepto recoge el principio general de la «territorialidad material» del Derecho Público español, que básicamente implica: a) En su vertiente positiva, y con carácter general, las normas de Derecho Público se aplican exclusivamente a los hechos ocurridos en territorio español; b) En su vertiente negativa, también con carácter general, las normas españolas de Derecho Público no se aplican a los actos y conductas desarrolladas en territorio extranjero. La dicción del precepto es antigua e induce a confusión: lo relevante no es que la persona se encuentre o no en territorio español sino que el acto verificado en relación a dicha persona haya sido verificado en territorio español (en realidad, sería más correcto leer el art. 8 CC como «las normas españolas de Derecho Público se aplican a todos los actos que se verifiquen en territorio español». 3. Art. 8 CC y DIPr: ubicación sistemática del precepto: el art. 8 no regula, pues, relaciones jurídicas horizontales, sino relaciones entre el Estado y los particulares. No es, por tanto, una norma de DIPr. ni según mecanismo que permita aplicar normas de derecho privado a ciertas situaciones privadas internacionales. El art. 8 sólo se dedica a delimitar el ámbito de aplicación en el espacio de las normas de Derecho Público. La génesis del precepto demuestra lo afirmado, pues es copia del art. 3.1 del Código civil francés de 1804; artículo que marca el ámbito de aplicación espacial de las leyes penales y administrativas. La razón de que el art. 8 aparezca entre las normas de DIPr. español es sencilla, pues responde a la concepción normativista del DIPr. que poseía el legislador español en la redacción del precepto en 1889. Según esta concepción, como es sabido, la función del DIPr. era precisar el ámbito de aplicación en el espacio de «todas las leyes del Estado», incluidas naturalmente las normas de «Derecho Público».

VI. MÉTODO INDIRECTO: LA NORMA DE CONFLICTO 1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA La norma de conflicto es aquella norma de DIPr. que para la regulación de la situación privada internacional determina, de entre los distintos Ordenamientos de los diferentes países vinculados con el supuesto, cual de tales ordenamientos debe regir la situación. La norma de conflicto «localiza» una relación jurídica en un país determinado, cuyo Derecho resolverá la pretensión planteada, proporcionando la solución material concreta a la pretensión.

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Ejemplo: Art. 8 del R. Roma III (ley aplicable al divorcio y a la separación judicial): “a falta de una elección según lo establecido en el art. 5, el divorcio y la separación judicial estarán sujetos a la ley del Estado: a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda…” . El precepto no contiene una solución directa ni material, sino que localiza la situación privada internacional en un determinado país (RH de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda), cuya Ley sustantiva regirá el divorcio o la separación judicial. El origen histórico de la NC se encuentra, como es sabido, en la obra de SAVIGNY (1849), quien construyó el paradigma científico de la NC multilateral. Implicó un cambio en la perspectiva de las normas...