Tema 5. Resumen (FERNANDO DE LA VEGA) PDF

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DERECHO MERCANTIL ITEMA 5. DERECHO DE LA COMPETENCIA: LA COMPETENCIA DESLEAL1. CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL.El Derecho de la Competencia Desleal es un sector del Derecho de la Competencia que funciona como Derecho general de ordenación de las conductas competitivas de cualqu...

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DERECHO MERCANTIL I TEMA 5. DERECHO DE LA COMPETENCIA: LA COMPETENCIA DESLEAL 1. CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA DESLEAL. El Derecho de la Competencia Desleal es un sector del Derecho de la Competencia que funciona como Derecho general de ordenación de las conductas competitivas de cualquier empresario, no requiriendo para su aplicación que la conducta tenga gran trascendencia económica. Es un Derecho que se fundamenta en la actualidad en el denominado modelo social, según el cual la institución de la competencia es el objeto directo de protección, superando el modelo liberal o corporativo. En la actualidad, la competencia se tutela mediante la protección de los tres intereses presentes en el mercado: interés privado de los empresarios, interés colectivo de los consumidores e interés público en el mantenimiento de un orden concurrencial debidamente saneado.  Los caracteres más relevantes del Derecho de la Competencia Desleal son:  Presenta carácter general. Pues sus disposiciones son aplicables a cualquier empresario y respecto de cualquier actividad concurrencial, reprimiendo todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Su aplicación puede complementarse con ordenaciones jurídicas mas concretas de ciertos elementos competitivos.  Presenta una aplicación civil. Las acciones ejercitables ante la existencia de actos de competencia desleal son esencialmente civiles y podrán fundamentar demandas judiciales que deberán ser interpuestas en primera instancia ante los juzgados de lo mercantil.  Presenta carácter estatal. Pues al ser legislación mercantil es el Estado el que tiene competencia exclusiva (Art. 149.1.6º. CE), excluyéndose la participación directa tanto de las CCAA como de la UE.  En relación con las fuentes del Derecho de la Competencia, tradicionalmente la competencia desleal ha sido un sector en el que el legislador no había prestado especial atención, lo que explica que hasta finales del siglo pasado no existiese una regulación explicita sobre este ámbito. Pueden distinguirse dos clases de fuentes:  Fuente directa. Se halla en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, que constituye la norma jurídica básica del sistema y la primera en España que regula expresamente la competencia desleal. La LCD establece los elementos esenciales de aplicación del Derecho de la Competencia Desleal.  La segunda clase la constituyen determinadas normas que establecen criterio cuya vulneración puede constituir un acto de competencia desleal. Son normas que coadyuvan a integrar el concepto de ilícito desleal y cuya relevancia en este punto deriva directamente del Art. 15.2. LCD. 2. DELIMITACIÓN DEL ACTO DE COMPETENCIA DESLEAL. La LCD no define lo que es acto de competencia desleal, sino que se limita a establecer sus elementos o presupuestos generales y a delimitar los supuestos más frecuentes en el mercado. Es una conducta activa o pasiva con finalidad concurrencial, que tiene efectos en el mercado español y que resulta objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe.

2.1. Ámbito subjetivo. La LCD se aplicará a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado (Art. 3. LCD), por lo que el acto de competencia desleal puede ser realizado por empresario o no empresario, tanto de naturaleza publica como privado. No existe limites subjetivos para delimitar el acto de competencias desleal, pudiendo ser autores tanto comerciantes, como empresarios agrícolas, profesionales liberales… Esta circunstancia es consecuencia del cambio de función que se ha producido en el ámbito del Derecho de Competencia Desleal, que ha sido alejándose del modelo profesional o corporativo y se ha asentado en el ámbito del denominado modelo social. Ya no se trata de la defensa del interés del empresario frente a actos realizados por empresario; en la actualidad es un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, donde la institución de la competencia pasa a ser así el objeto directo de protección. 2.2. Ámbito objetivo. El acto de competencia desleal se caracteriza por su realización en el mercado y por su finalidad concurrencial (Art. 2. LCD), lo que pone de manifiesto la existencia de dos elementos objetivos y comunes a todos los actos de competencia desleal.  Realización en el mercado. Implica la exclusión de aquellas conductas que no estén dotadas de transcendencia externa y que no puedan afectar a la competencia. Quedaran excluidas conductas internas de la empresa, propias de su organización empresarial que no afecten al mercado. Este primer presupuesto objetivo no requiere carácter duradero, de tal forma que pueden ser considerados actos de competencia desleal determinados comportamientos aislados o impropios de la actividad habitual de una persona física o jurídica.  Finalidad concurrencial. Esta delimitada en el Art. 2.2. LCD, al establecer que se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero. Quedaran excluidas aquellas conductas que no tiendan a promover la difusión de actividades tales como las informativas. 2.3. Caracterización de la deslealtad. El Art. 4. LCD dispone que se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Nuestro Ordenamiento Jurídico establece un sistema de clausula general con el fin de que la tipicidad de conductas ilícitas no implique la proliferación de prácticas que tengan como objetivo inmediato la no realización del concreto supuesto antijuridico pero que supongan deslealtad concurrencial. Se establece un concepto normativo de buena fe, la buena fe queda desligada de la voluntad privada y se concreta en criterios objetivos. Para la calificación de una práctica como desleal no es necesario probar la intención del agente o autor material. Para ayudar a concretar el concepto de buena fe objetiva, el Art. 4. LCD dispone que en las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida éstas como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforma a las prácticas honestas del mercado. Se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que toma una decisión sobre su comportamiento económica que de otro modo no hubiera tomado.

A efectos de la LCD, se entiende por comportamiento económica del consumidor o usuario, toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con: la selección de una oferta u oferente; la contratación de un bien o servicio; el pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago; la conservación del bien o servicio; y, el ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios. 3. CATÁLOGO LEGAL DE ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL. 3.1. Introducción. El catalogo legal de actos de competencia desleal es el conjunto de conductas tipificadas en la LCD como desleales y sobre las que se podrían ejercitar acciones frente a los Tribunales de Justicia. Este catálogo es bastante exhaustivo, pues la LCD dedica gran parte de su articulado a su concreción. Existen otras normas jurídicas que completa el citado catálogo. Uno de los ilícitos desleales es la denominada infracción de normas (Art. 15. LCD), que da protagonismo a otras normas jurídicas para completar la concreción del listado mas habitual de actos de competencia desleal. El catálogo cumple una función de dotación de seguridad jurídica al operador jurídico (Art. 9.3. CE). La exhaustividad posibilita la calificación mas o menos exacta de una conducta como acto de competencia desleal. Los actos que integran el catálogo no son numerus clausus, por lo que es posible que un juez declare la deslealtad de una practica que no se encuentra dentro del citado catálogo, con base en la vulneración de la buena fe. Una forma recomendable de acercamiento al catálogo es repasar las clasificaciones realizadas sobre los actos incluidos en el mismo. Los elementos más relevantes son:  Los actos desleales incluidos en el catálogo han sido clasificados en torno a tres grupos, en función del interés principalmente lesionado. En primer lugar, se hallan los actos desleales que afectan al interés del consumidor. En segundo lugar, se encuentran las practicas que perjudican el interés del competidor, obstaculizando su actuación en el mercado o expoliando su posición sin justificación concurrencial. Por último, existe actos que afectan al interés general. A pesar de la integración de actos desleales en uno de estos tres grupos, debe advertirse de que gran parte de las conductas concurrenciales son susceptibles de incluirse en mas de un grupo, hecho que pone de manifiesta en estos supuestos su gravedad.  Un segundo criterio distingue los actos desleales tipificados en cinco grupos, en función del contenido de la conducta realizada:  Actos de comunicación o difusión. Se trata de prácticas en las que el empresario difunde información en el mercado, mediante la presentación de sus productos, a través de publicidad o de cualquier otro tipo de comunicación. Las LCD califica como desleal el engaño, la denigración, determinados supuestos de comparación y la divulgación de secretos.  Actos relaciones con la fabricación de productos o explotación de una actividad. Se trata de los actos de imitación, explotación de la reputación ajena y explotación de secretos industriales. Se centra el juicio de ilicitud en actividades internas, de fabricación o explotación.  Actos desleales de promoción y venta en lo que se enjuicia negativamente determinadas conductas publicitarias y del sector mayorista-minorista de venta de mercancías o servicios. Se trata de ilícitos como la discriminación en materia de precios o la venta a pérdida.  Prácticas comerciales con los consumidores o usuarios, representada por una pluralidad de conductas encaminadas a mermar el poder de decisión de un consumidor. Recogidas en los Arts. 19-31. LCD, y son en todo caso y en cualquier circunstancia ilícitos (Art. 31.2. LCD).

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Otros actos en los que se integran categorías de conductas que no son incluibles en las categorías anteriores, como la violación de normas o la inducción a la infracción contractual.

3.2. Acto de engaño. Es una de las conductas más típicas en la LCD. Puede manifestarse como conducta activa (Art. 5. LCD) o como omisión (Art. 7. LCD). En cada caso, el Derecho establece determinados criterios para calificarlo como desleal.  El engaño como conducta activa. El Art. 5. LCD considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. De esta primera definición se deducen las dos modalidades del engaño.  Engaño directo. Implica que el sujeto activo realiza una comunicación de información falsa, que falta a la veracidad.  Engaño indirecto. Es aquel en el que se induce a error al destinatario, sin necesidad de comunicar información falsa.  El engaño como omisión (Art. 7. LCD). Supone la ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal de la información que se ofrece es poco clara, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado… Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios. En cualquiera de sus modalidades pueden existir engaños dirigidos a empresarios y a consumidores. Aunque el origen y los caracteres son muy análogos, existen diferencias jurídicas entre ambas. El engaño dirigido a los empresarios está regulado en los Arts. 5 y 7. LCD; en cambio, el engaño dirigido a los consumidores esta regulado tanto en los Arts. 5 y 7. LCD como en los Arts. 20-27. LCD, que introducen algunas especialidades. 3.3. Acto de confusión. Es un acto considerado desleal; desde ante de la propia LCD, la creación de confusión en el mercado era ya considerada como ilícita en el ámbito del Derecho de Marcas y de la jurisprudencia. Existen varios preceptos en la LCD en los que aparece el acto de confusión. Se debe a que el Derecho establece determinadas particularidades. Por esta razón, cuando se crea confusión en el mercado habrá que determinar el articulo en que queda integrado el supuesto de hecho. La primera norma en el que se hace mención es el Art. 6. LCD, al disponer que se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. Los aspectos mas relevantes son sus elementos caracterizadores y el concepto de riesgo de asociación, cuyas características son:  Los elementos caracterizadores del acto de confusión son:  Que exista una acción u omisión que objetivamente tienda a crear confusión en relación con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos (Art. 6.1. LCD).  Que dicha acción u omisión quede concretada en la realización o falta de creaciones formales, formas de presentación, signos distintivos, instrumentos o medios de

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identificación. Queda fuera la confusión creada mediante la imitación de productos, regulada en el Art. 11. LCD. Uno de los componentes más habituales y relevante de este ilícito concurrencial es la existencia de un riesgo de asociación respecto de la procedencia de la prestación; de acuerdo con el Art. 6.2. LCD, esta circunstancia es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica. La jurisprudencia del TS y de la UE aportan los siguientes criterios:  El riesgo de asociación debe apreciarse globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes y la impresión del conjunto que los signos confrontados puedan producir en el consumidor medio.  Lo expuesto no impide que se tomen en consideración, para darles la importancia que merecen, aquellos elementos distintos que resulten los dominantes en el conjunto.  La apreciación global del riesgo de confusión exige atender a la interdependencia que existe entre los distintos factores a tomar en consideración, en particular, la similitud de los signos confrontados y los productos designados con ellos.  Es lógico supone que cuanto mayor resulta el carácter distintivo de la marca anterior, tanto más elevado será el riesgo de confusión.

3.4. Prácticas agresivas. La consideración como desleal de las denominadas practicas agresivas se debe a la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y la Comisión de 11 de mayo de 2005 relativa a las practicas comerciales desleales de las empresas den sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, pues provoco la modificación de la LCD mediante la Ley 29/2009, que introdujo el concepto de practica agresiva en la LCD. La regulación presenta dos sectores:  La delimitación de dichas practicas como acto de competencia desleal (Art. 8. LCD). Este comportamiento presenta carácter general, en el sentido de que queda configurado como un acto en el que el destinatario puede ser empresario o consumidor. Así, se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y afecte o pueda afectar a su comportamiento económico. De este concepto se derivan los siguientes requisitos:  Que el comportamiento se concrete en alguna de las siguientes tres manifestaciones: acosos, coacción o influencia debida. Sobre esta ultima manifestación, el Art. 8.2. LCD dispone que se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la practica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.  Que dicho comportamiento sea susceptible de restringir de manera significativa la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.  La enumeración de prácticas agresivas entendidas como prácticas comerciales desleales con consumidores. La LCD concreta en sus Arts. 28-31 determinadas prácticas agresivas que se entienden en todo caso y en cualquier circunstancia, prácticas comerciales desleales con los consumidores. 3.5. Acto de denigración. Representa un ilícito concurrencial tradicional en el Derecho español de la Competencia Desleal. Se define como aquella de difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no se que sean exactas, verdaderas y pertinentes.

Los caracteres son:  El ámbito de la deslealtad comprende tanto al acto formal de denigración como a la denigración que deriva del contenido de lo difundido. Puede suceder que se difunda un contenido impecable y no denigratorio pero que por su presentación o difusión implique un efecto denigratorio.  El acto de denigración no requiere que el descredito sea efectivo, al referir el Art. 9. LCD a que los medios sean aptos para producir el descredito.  No todas las manifestaciones que sean aptas para menoscabar el crédito de un empresario son denigratorias. El Art. 9.1. LCD dispone determinadas excepciones, circunstancias cuya presencia implica la inexistencia de deslealtad y que justificarían la licitud de la conducta concurrencial. Estas excepciones, conocidas como exceptio veridatis, consisten en que las manifestaciones realizadas en un anuncia publicitario sean exactas, verdaderas y pertinentes. Pueden existir determinadas conductas denigratorias sobre las que no es posible aplicar tal excepción, tal y como sucede en los supuestos denominados de denigración formal. Se trata de acto que menoscaban el crédito o la imagen de una empresa pero que no están basados en un contenido concreto sino en un mero modo de realización.  El objeto de las manifestaciones del Art. 9.1. LCD es ejemplificativo, pudiéndose incluir asimismo elementos afines o comprendidos implícitamente en alguno de los ya citados.  No desvirtúa la posible calificación como desleal su acumulación a otras categorías de publicidad ilícita, como la publicidad comparativa, que se utilice la comparación como medio de denigrar. 3.6. Acto de comparación. 3.6.1. Delimitación. Consiste en comunicar públicamente una relación directa entre productos o servicios propios y productos o servicios de un competidor con el objeto de que el destinatario observe las diferencias entre ellos, haciéndole mas evidente su selección, para poner de manifiesto la ventajas propias o ajenas con respecto a un tercero y captar así parte de su volumen de ventas o servicios. Esta regulado en el Art. 10. LCD, que admite la comparación realizada mediante el cumplimiento de unos requisitos, en la línea de los demás Estados de la UE. A pesar de la claridad del precepto citado, debe apuntarse que la licitud de estas conductas no ha sido una cuestión pacifica en la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera, habiendo sido prohibida con carácter general. El Art. 10. LCD hace referencia a la alusión explicita o implícita a un competidor. junto a este elemento, deberán concurrir los caracteres propios del acto de competencia desleal. Pueden existir comunicaciones que incluyan una comparación y que queden excluidos del ámbito de la LCD, en cuyo caso estaríamos ante comparaciones sin fines concurrenciales. La redacción del mismo articulo ha sido objeto de críticas en España por parte de la doctrina, fundamentalment...