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TEORIA DEL DERECHO. INDICE. I. DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO. LECCION 1 – EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO. LECCIÓN 2 – VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA. LECCIÓN 3 – LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO. LECCIÓN 4 – DERECHO, PODER Y ESTADO. II. NORMA JURÍDICA Y SISTEMA JURÍDICO. LECCIÓN 5 – EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURÍDICAS. LECCIÓN 6 – NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURÍDICAS. LECCIÓN 7 – LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURÍDICAS. LECCIÓN 8 – EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. III. CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES. LECCIÓN 9 – PRINCIPIO, REGLA Y LEY. LECCIÓN 10 – PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURÍRIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR. LECCIÓN 11 – DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURÍDICO. LECCIÓN 12 – OTROS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES. IV. INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO. LECCIÓN 13 – PROCESO DE CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO. LECCIÓN 14 – LA NECESIDAD DE INTERPRETACIÓN DE LAS NORMAS. V. LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO. LECCIÓN 15 – DETERMINACIÓN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURÍDICOS. LECCIÓN 16 – EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. VI. EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO. LECCIÓN 17 – LA DIVERSIFICACIÓN SISTEMÁTICA DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO.

LECCION 1.

EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO

1. PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURIDICO 1.1. La presencia del Derecho en la vida social. La vida del hombre se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que poseemos un conocimiento elemental y previo del mismo. Este hecho se ha dado en todas partes y en todos los tiempos. Muchos de nuestros actos, suponen experiencias jurídicas que realizamos a diario, sin apenas darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurídico. (Casarnos, solicitar una beca, o simplemente al comprar o vender algo.) Todas esas experiencias de lo jurídico han ido proporcionándonos una cierta idea, aunque sea vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Idea que percibimos de manera especial al experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc...) y beneficiosos en otras. (Garantizador de la paz, orden social y derechos de las personas.)

1.2. El sentimiento de lo jurídico. El derecho está presente en la vida social de todos los pueblos, pero además, en cada individuo existe un cierto sentimiento jurídico, desde el punto de vista psicológico, que se manifiesta cada vez que somos víctimas o espectadores de cualquier tipo de injusticia. (Como cuando vemos en los telediarios noticias sobre atentados o de políticos corruptos). El sentimiento jurídico hace que el hombre sienta el derecho, lo acepte y esté predispuesto a cumplirlo, no de forma apasionada e irracional, sino como algo consciente y responsable que le hace amar la justicia. El sentimiento jurídico no es necesariamente un sentimiento del jurista, sino del ser humano, no va unido necesariamente al conocimiento técnico de la realidad jurídica. El sentimiento jurídico, impulsa a todos los seres humanos a rechazar las injusticias, estimula el amor a la justicia y fomenta el hábito de acatar el Derecho.

2. LA POLISEMIA DEL TÉRMINO DERECHO. [HOT6] 2.1 Diferentes significaciones del término Derecho.   

El análisis del lenguaje, desde un punto de vista etimológico, supone un procedimiento para acercarse al concepto del Derecho. Derecho en castellano, expresa idea de ordenación, acomodación a una pauta o norma y también significa dirigir hacia, enderezar, regir. El Derecho aparece así como una ordenación de la convivencia humana mediante la imposición de unas conductas de rectitud.

El vocablo derecho está dotado de una gran carga polisémica, la mayoría de autores entienden que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales: 1. Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de normas, o sea como ordenamiento jurídico o sistema de normas vigentes.   

En un determinado espacio territorial (Derecho Español, Italiano, Francés...) En un determinado periodo en el pasado. (Romano, medieval, etc…) Referidas a una determinada parcela: Civil, mercantil, etc...

El Derecho objetivo recibe también el nombre de Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos por el Estado. 2.

3. 4.

Derecho subjetivo: A través de esta acepción se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurídicas de hacer, no hacer o exigir algo. Cuando decimos “tengo derecho a” usamos el termino derecho en sentido subjetivo, pues se expresa una facultad jurídica o un poder de actuación, que debe estar conferido por las normas. Derecho como ciencia: También se empela el término Derecho como sinónimo de ciencia, nos referimos al saber humano que se proyecta sobre la realidad jurídica. (Cuando decimos, he estudiado Derecho) Derecho como valor: Esta significación lleva implícito un ideal de justicia. Suele utilizarse en expresiones de carácter negativo. La exclamación “no tiene derecho a” se emplea cuando se atenta contra un ser inocente o ante un hecho repugnante. En estos casos, no se apela a la carencia de normas sino más bien a la ausencia de determinados valores sociales. En este caso la palabra Derecho está expresando un juicio de valor.

2.2 Analogía del término Derecho. La lógica clásica los términos análogos son aquellos que designan una pluralidad de realidades, entre las cuales existe una cierta relación. Se diferencian de los términos equívocos en que éstos designan varias realidades que no guardan conexión alguna (gato animal – gato del coche) y de los unívocos que designan una sola realidad (bolígrafo) Las distintas significaciones del término derecho nos permiten afirmar que estamos ante un vocablo análogo. Entre las distintas significaciones se observan evidentes relaciones, existe una conexión lógica. El analogado principal seria el Derecho en sentido objetivo, mientras que el resto de acepciones serían los analogados secundarios. La acepción más propia de la palabra “derecho” es aquella que lo concibe como norma impuesta por el poder político . En las normas jurídicas se apoyan los derechos subjetivos y la posibilidad de su defensa ante los tribunales; la Ciencia jurídica o Jurisprudencia es el estudio de las normas del Derecho positivo.

3. DIMENSIONES BASICAS DEL DERECHO. LA PLURIMENSIONALIDAD DEL FENÓMENO JURÍDICO. [HOT6] El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja, por lo que algunos filósofos del derecho hablan de pluridimensionalidad del fenómeno jurídico. Según esta visión, un análisis de la realidad jurídica viene a demostrar que en ella se dan tres grandes dimensiones, que son complementarias: 1) la dimensión normativa 2) la dimensión histórica o fáctica 3) la dimensión valorativa. Desde este punto de vista doctrinal el derecho se presenta como una realidad constitutivamente tridimensional que se manifiesta y actúa al mismo tiempo como norma, como hecho y como valor.

3.1. Dimensión normativa (Validez) El Derecho está compuesto por normas (todas las normas, también las no jurídicas, son expresiones de un deber ser). El Derecho pretende conseguir unos fines a través del establecimiento de determinados patrones de conducta que, como vienen expresados a través de normas, imponen a las conductas el carácter de obligatorias, prohibidas o permitidas. La validez de una norma expresa su pertenencia a un sistema normativo. Decir que una norma es una norma jurídica válida significa que esa norma concreta se halla en el elenco de normas que integran un sistema jurídico. En los ordenamientos jurídicos actuales los criterios más habituales para determinar si una norma es válida son los siguientes:  Tiene que haber sido producida por el órgano competente. Una norma que no haya sido dictada por el órgano habilitado para ello no es una norma válida.  A través del procedimiento adecuado. Se refiere al respeto a las exigencias formales del proceso de elaboración de las normas. E.j.: la tramitación de una ley en el Parlamento que no respetara los plazos establecidos por el Reglamento del Congreso, invalidaría así lo acordado.  No debe haber sido derogada por una norma posterior (de rango igual o superior).  No puede estar en contradicción con las normas superiores a ella en el sistema jurídico.

3.2 Dimensión fáctica. (Eficacia) Dado que las normas jurídicas regulan hechos sociales, el Derecho se manifiesta también como un hecho social normativizado. Por este motivo, debe considerarse también desde el punto de vista de su producción en el seno del grupo social organizado, el carácter social es esencial. Sólo donde hay sociedad hay Derecho. El Derecho pretende regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social y para ellos tiene que contar con la existencia de unos hechos o realidades fácticas que constituyen el objeto de las diferentes regulaciones jurídicas. (Hechos económicos, políticos, científicos, etc...) Pues bien, en la medida, en que el Derecho actúa y está presente en la vida humana, se manifiesta como un hecho histórico de carácter cultural. Por esta razón, para dar una explicación completa del Derecho, tenemos que detenernos en el estudio de su dimensión histórico-fáctica. 

Esta dimensión abre el análisis teórico del Derecho al tema de su eficacia social, en el sentido de si la validez del Derecho está condicionada por la eficacia, de forma que sólo podrán ser calificadas como normas jurídicas válidas, aquellas que han alcanzado un mínimo nivel de efectividad social.

Tal y como han afirmado algunos juristas (Kelsen), la validez seria carácter esencial del Derecho o cuando menos una condición básica de su existencia.

3.3 Dimensión valorativa. (Justicia) El Derecho es también portador de unos valores, especialmente el valor de justicia, que intenta proyectar sobre la realidad jurídica. El Derecho no es neutral, pues en el origen de toda norma jurídica está presente siempre un juicio de valor que puede considerarse uno de los elementos originarios del Derecho. La propia existencia del Derecho apunta hacia la presencia de unos principios o criterios de valoración que actúan como si estuvieran situados por encima del propio Derecho La realización de estos principios o valores vienen proporcionando a los distintos Derecho históricos su propia legitimación ética. En la medida que coinciden con el paradigma de Derecho ideal, se afirma que es una normatividad jurídica lo suficientemente justa como para que pueda ser reconocida como genuino Derecho. Esta dimensión ha sido plasmada tradicionalmente en la consustancial vinculación del Derecho con la justicia. Muchos filósofos del derecho entienden que la justicia es un elemento constitutivo o esencial del Derecho y afirman que no podríamos hablar de le existencia de un Derecho que no sea justo.

3.4 Unidad de todas las dimensiones del Derecho. Hechos, valores y normas actúan como elementos de un proceso, la vida del derecho resulta de la interacción de los tres elementos que la integran, no pueden existir separados unos de otros, por lo que debe evitarse contemplarse aisladamente las tres facetas. El Derecho es norma, con especiales características, elaborada por los hombres, con el propósito de realizar unos valores en la vida social. Las tres dimensiones de la realidad jurídica son igualmente importantes e imprescindibles para el conocimiento integral del derecho.

4. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA HISTORIA. IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURÍDICO. No existe una concepción unánime y uniforme del Derecho sino una pluralidad de concepciones del mismo. Las más representativas son las siguientes.

4.1. El iusnaturalismo. (Concepción óntico-valorativa) El ideal de la concepción óntico-valorativa es la justicia. Pero mientras otras concepciones situaban sus ideales (certeza, seguridad, fines y valores sociales) fuera del propio derecho, ésta entiende el ideal de justicia como constitutivo del propio Derecho. Las normas y sentencias de los jueces no sólo han de ser legales sino que también han de ser justas. Se entiende que el derecho está constituido por una serie de normas que tratan de realizar el ideal de justicia. En cualquier caso hay que tener en cuenta que es difícil identificar de manera absoluta el Derecho con la justicia, puesto que la justicia de las leyes rara vez es total y plena. Las leyes han de manifestarse a través de formulaciones generales, esta generalidad es incompatible con la justicia exigida en cada caso concreto. Además la idea de justicia es variable, según los ideales a que aspira cada individuo y según las diversas situaciones sociales. Por todo ello, la concepción valorativa más que una identificación óntica con el Derecho debe pretender e imponer ciertas exigencias a las normas y señalar determinadas barreras al derecho. Veamos dos doctrinas iusnaturalistas:  La doctrina del Derecho romano clásico. Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdicción consiste en encontrar qué es lo justo que ya está dado en la realidad social: esto es, decir cuáles son los beneficios y cargas que corresponden a cada uno en una situación de conflicto o de reparto (jurídico) de bienes. Cabe calificar este planteamiento como iusnaturalista porque el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga conforme a unos principios éticos para alcanzar una solución justa.  La segunda doctrina depende del concepto de ley, que facilita la comprensión del Derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a la naturaleza y al hombre. De este modo, el Derecho natural se articula en tres líneas básicas:  Doctrinas que ponen el énfasis en el carácter de orden racional implantado por la ley natural.  Doctrinas en las que la ley en un mandato producto de la voluntad de Dios.  Planteamientos para los cuales la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos. El Derecho puesto por el poder político adquiere la condición de Derecho válido si asegura la efectividad de los derechos naturales; si no es así, no es Derecho. El iusnaturalismo es una doctrina dualista, que afirma la existencia de dos Derechos:  Derecho natural, modelo de toda legislación positiva, válido para todas las épocas y los pueblos.  Derecho positivo, que sólo es válido allí donde se promulga. El Derecho positivo solo forma parte del sistema jurídico en la medida en que es acorde con el Derecho natural, si no se da dicha concordancia el Derecho positivo no puede considerarse Derecho válido.

4.2. El iuspositivismo (concepción estatal-formalista) Esta concepción está integrada por todos aquellos pensadores que defienden la preeminencia de la ley como fuente del derecho. Se entiende por Derecho el conjunto de normas que emanan del poder estatal, bien directamente, bien por delegación. Es una concepción propia del mundo occidental, su máximo representante es Hans Kelsen.  Todas elaboraciones formalistas pretenden garantizar la seguridad jurídica, es decir la certeza de conocer de antemano qué es lo que es Derecho y de preveer las consecuencias futuras del mismo.  No se descarta la presencia de otras fuentes de producción del Derecho (costumbre, jurisprudencia) sin embargo, éstas siempre quedaran supeditadas a la ley y tendrán validez dentro de los límites que ésta establezca.  Esta concepción se apoya a su vez en el presupuesto siguiente: los jueces deben ser siempre fieles intérpretes de la ley, si no de su letra sí al menos, de su intención y de su espíritu. Este planteamiento implica el dogma de la plenitud del Derecho, es decir admitiendo que el ordenamiento jurídico tiene siempre la posibilidad de llenar todos los espacios vacíos por un procedimiento de autointegración. Lo utópico de esta afirmación conlleva a la concepción estatal-formalista a afirmar que todo lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por principios de autointegración es jurídicamente irrelevante. (Los conceptos de vacío legal y autointegración vienen desarrollados en los puntos 2. y 3. de la lección 8) La ciencia jurídica moderna tiene un marcado carácter estatalista-formalista, si bien sus argumentos para resaltar el valor del orden y la seguridad del Derecho no han sido suficientes como para impedir la aparición de otras concepciones que defienden otros valores e ideales jurídicos. Para caracterizar el positivismo en habitual señalar que, en relación con el Derecho, este término puede ser entendido por tres maneras distintas:   

En sentido metodológico, positivismo significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor. Cabe entender también el positivismo jurídico como un conjunto de criterios que nos permite distinguir el Derecho de otros órdenes normativos. También es posible entender el positivismo como una ideología favorable a conceder valor moral al cumplimiento de la ley bajo el supuesto de que hay una obligación incondicionada de obedecer las leyes. Este último aspecto está hoy día abandonado.

El positivismo jurídico define la norma jurídica como un mandato coactivo y considera la legislación como la principal fuente de derecho. El Juez se limitará a aplicar exactamente la voluntad del legislador, sin añadir ni quitar nada a sus palabras, a la ley.

Desde el punto de vista de H. L. A. Hart, las tesis características del positivismo son tres:

  

El Derecho se compone exclusivamente de reglas. Es obra humana, y en consecuencia, es un hecho social, histórico y puramente convencional (lo cual excluye toda referencia a Derecho natural alguno). El Derecho y la moral son realidades independientes.

4.3. La búsqueda de una concepción superadora del iusnaturalismo y del iuspositivismo: El realismo jurídico. (c. sociológica-realista) La concepción estatal-formalista se muestra incapaz de resolver muchos de los interrogantes y aspiraciones que el ser humano se plantea sobre el Derecho, por este motivo surgieron una serie de planteamientos nuevos que pueden agruparse dentro de la concepción sociológico-realista.  Esta concepción abandona el normativismo para conectar lo jurídico con la sociedad. Se busca acomodar la realidad de la sociedad a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que éstas han de ser tenidas en cuenta por el derecho.  El ideal máximo es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el derecho.  El Derecho no consiste en normas o leyes sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos y las decisiones que toman los jueces en relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real. Entre las concepciones sociológicas la más importante es el llamado Realismo Jurídico que ha realizado una importante crítica contra el rígido sistema mecanicista de aplicación de la ley defendido por las teorías formalistas. Dentro del realismo jurídico, destacan:  El realismo jurídico americano: Se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores decisiones judiciales.  El realismo escandinavo: Critica el positivismo formalista-legalista pues mantienen una concepción empirista de modo que no existe otro derecho que el que aplican los jueces de facto.  El realismo jurídico también discrepa del iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho trascendente que emane de la propia naturaleza humana o bien inducido por Dios.

5. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DEL DERECHO. [HOT] Existe una gran dificultad para definir el derecho. Siendo quizás la pregunta sobre ¿qué es el Derecho? La que mas escozor y desorientación provoca entre los juristas. Las dificultades para llegar a la formulación de un concepto único y uniforme del Derecho son múltiples, entre las que destacan:  Dificultades que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurídicas como lo demuestra la polisemia del propio término Derecho o la vaguedad y ambigüedad de muchas expresiones jurídicas.  Dificultades que emanan del contenido mismo del Derecho que se manifiesta por su realidad pluridimensional.  Dificultades que provienen de las difererentes concepciones que los individuos tienen sobre ...