Teoria General del Proceso I PDF

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Acciones populares y de grupo.- El rango constitucional de las acciones populares y de grupo se logró mediante las disposiciones contenidas en el Artículo 88 de la Carta Fundamental de 1991, el cual fue reglamentado por la Ley 472 de 1998. En esta disposición se sembró un triple objetivo de tales ac...

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Acción

Rogelio Enrique Peña Peña Autor: Rogelio Enrique Peña Peña Páginas: 83-97 Id. vLex VLEX-512164394 Link: https://app.vlex.com/#vid/-512164394 Texto

Contenidos Page 83 5.- La acción.- Es Eduardo J. Couture, con la sorprendente mentalidad de los averiguadores griegos en el amanecer de la civilización occidental, quien observa en el concepto de acción tres diferentes direcciones: 1a. Como sinónimo de derecho, en la que la acción se fusiona con el derecho sustantivo: "no tener el derecho es carecer de acción". Cuando el demandado al repeler la demanda dice que el "demandante carece de acción" o cuando el juez declara en su fallo que "el actor no probó la acción", se quiere decir, en el primer caso que el demandante carece del derecho que reclama, y, en el segundo, que el actor no probó ser el titular del derecho pretendido. 2a.- Como manera de designar la pretensión, que es lo que se pide, el petitum de la demanda. En esta acepción lata se habla de acción fundada o infundada, de acción ejecutiva o de dominio, de acción civil o penal, etc. 3a." Por último, la acción también se entiende como sinónimo de facultad (o derecho público subjetivo) para estimular la actividad de la jurisdicción. El que esta acción sea procedente o no, no afecta la naturaleza del poder jurídico de accionar, pues pueden promover sus acciones aun aquellos que erróneamente se consideran asistidos por la razón" (Couture, 1985, p. 61). Es también lo que, en síntesis, dice Enrique Redenti en su célebre y divertido retruécano: "Con la acción se propone al juez la acción y él dirá si existe la acción". Aquí se toma como actividad procesal (con la acción...), como pretensión (se propone al juez la acción...) y como derecho (y él dirá si existe la acción). En el último sentido, es decir, como derecho público, acogemos el concepto de Ovalle Favela, de puro sabor carneluttiano, en el que la acción es el "derecho subjetivo procesal que se confiere a las personas para promover un juicio ante un órgano

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jurisdiccional, obtener una sentencia de éste sobre una pretensión litigiosa y, lograr, en su caso, la ejecución forzosa de dicha resolución" (Ovalle Favela, 1991, p. 155). Page 84 El profesor Hernando Devis Echandía propone la siguiente definición: Acción es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que tiene toda persona natural o jurídica para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso o para pedir que se inicie la investigación penal previa al proceso (Devis Echandía, 1996, p. 192). No sobra agregar que la acción, como derecho de promover un proceso, siendo ésta la concepción prohijada por los modernos expositores, comprende tanto el acto de iniciación como todos aquellos que sean necesarios para probar los hechos, hacer viables las pretensiones a través de la aducción de pruebas, ejercer el derecho de impugnación, ejecutar la sentencia, etc. José Ovalle Favela ponderó la definición de Jorge Clariá Olmedo, quien manifiesta que "la acción procesal es el poder de presentar y mantener ante el órgano jurisdiccional (sic) una pretensión jurídica, postulando una decisión sobre su fundamento, y en su caso la ejecución de lo resuelto" (Ovalle Favela, p. 154-155). En cuanto a la acción penal, en primer lugar, hay que advertir que es pública y que su titular es el Estado por medio del órgano encargado de su ejercicio, que es la Fiscalía General de la Nación. Esta acción se pone en movimiento cuando aparecen acciones u omisiones tipificadas como delitos sometidos a sanciones también señalados por la ley. 5.1.- Diferentes teorías sobre la acción.- Se conocen dos tipos de tendencias o doctrinas referidas a la acción, que son: la. La teoría clásica y 2a. El grupo de las teorías modernas. Teoría clásica-. De sabor arcaico (Arellano García, 1995, p. 240), ésta es la teoría que germina y se desarrolla en Roma. Celso la sintetiza y define diciendo que la acción es "el derecho de perseguir en juicio lo que nos es debido", que en su raíz latina se enuncia así: "Jus persequendi in juicio, quod, sibi debeatur". Esta teoría, también conocida como monista, predomina secularmente en el campo jurídico mezclando la acción con el mismo derecho sustantivo o material. Este concepto romano (Arellano García, 1995, p. 240) consideró la acción como un derecho, pero un derecho que se confunde con la acción, o sea, el mismo derecho subjetivo que trataba de defenderse o hacerse valer. La acción, pues, se tiene como derecho material, lo que nos lleva a afirmar que cada derecho tiene su acción, siendo ésta el derecho en movimiento. Pero la fórmula de Celso sólo abarcaba los derechos personales, hasta cuando los glosadores incluyeron los derechos reales para que la fórmula quedará así: "La acción es el derecho de perseguir lo que nos es debido o lo que nos pertenece". A mediados del siglo XIX el romanista alemán Federico von Savigny sostuvo que la acción era el derecho a la tutela por la violación de un derecho, o sea, el derecho en que

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se transforma un derecho al ser lesionado. Se puede decir entonces que toda acción implica un derecho y la violación de éste. Como se Page 85 puede observar, este concepto de Savigny lo que hace es condicionar la acción a la violación del derecho. Tres consecuencias se sacan de esta tesis de Savigny: 1. No hay acción sin derecho; 2. No hay derecho sin acción; 3. La acción sigue la naturaleza del derecho (Ovalle Favela, p. 148). Teorías modernas.- Pero a partir de la penúltima década del siglo XIX se inicia lo que algunos autores llaman la emancipación y autonomía de la ciencia procesal, identificando la acción como algo totalmente diferente al derecho sustantivo. Bernardo (Bernhard) Windscheid, saca a la luz pública su obra La acción en el derecho civil romano desde el punto de vista moderno, en donde, después de estudiar en su fuente y períodos el mundo romano, llega a la conclusión de que la acción no es el derecho a la tutela judicial por la violación de un derecho, sino una pretensión a favor del lesionado y en contra de quien ha violado el derecho para obtener el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación. Las opiniones de Winsdcheid fueron criticadas por Theodor Muther y es con éste que la acción siembra sus plantíos en los propios terrenos del derecho procesal, en rebeldía contra el derecho civil. Este neurasténico profesor de la Universidad de Koenisberg, bebiendo también en las fuentes romanas, distingue entre la acción y el derecho subjetivo del perjudicado por la lesión a ese derecho, concibiendo a la primera como el derecho a la tutela judicial, que ejerce el lesionado ante el Estado para que le conceda esa tutela y, al segundo como el presupuesto del derecho de acción. La naturaleza de ambos derechos es diferente: el de acción es de naturaleza pública, pues se ejerce ante el Estado; el otro tiene carácter eminentemente privado y sólo se manifiesta entre particulares. Desde perspectivas diferentes, las refiexiones de Winsdcheid y Muther sobre la acción en el derecho romano contribuyeron a cuestionar la concepción tradicional y monista de aquélla, iniciaron la separación doctrinal entre la acción y el Derecho subjetivo material y fueron la base de un amplio y profundo proceso de revisión y análisis de este concepto (Ovalle Favela, p. 150). Para completar el significado de esta tesis de Winsdcheid, no es fútil dejar consignado que el derecho subjetivo, para este autor, "es un poder o señorío de la voluntad, reconocido por el orden jurídico", que puede presentarse en dos sentidos diferentes: como facultad de exigir determinado comportamiento, positivo o negativo, de la persona o personas que se hallan frente al titular. Tal facultad aparece -dice García Máynez- cuando el orden jurídico prescribe que en determinadas circunstancias se haga u omita alguna cosa, y pone a disposición de otro sujeto el imperativo que contiene dicha orden. De la voluntad del beneficiado depende entonces valerse o no (sic) del precepto, o poner en juego los medios de garantía que el propio ordenamiento jurídico otorga. El derecho objetivo se convierte de esta guisa,

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relativamente al sujeto a quien la norma protege, en derecho subjetivo del mismo, es decir, en "su" derecho (...) La palabra úsase también en otra acepción. Se afirma, verbigracia, que el propietario tiene el derecho de enajenar Page 86 sus propiedades, que el acreedor puede ceder su crédito, o que un contratante está facultado para rescindir el contrato, si la otra parte no cumple con lo pactado. En estos y parecidos casos, lo que quiere expresarse es que la voluntad del titular es decisiva para el nacimiento de facultades del primer tipo o para la extinción o modificación de las preexistentes. De la voluntad de la persona depende en tal coyuntura la existencia o determinación de imperativos jurídicos. En el primer caso, en cambio, su voluntad sólo es decisiva para la actuación de preceptos ya establecidos (García Máynez, 1990, p. 187-188). Esta teoría del derecho subjetivo expuesta por Winsdcheid fue objeto de acres críticas, principalmente de parte de Hans Kelsen, quien esgrimió que hay casos en los cuales el titular de un derecho subjetivo no desea ejercitarlo, como cuando no se quiere cobrar un crédito del cual se es acreedor, lo que, sin embargo, no destruye la facultad concedida al acreedor. Agrega la crítica, entre otros ataques, que los derechos no desaparecen aunque el titular de los mismos ignore su existencia y que hay derechos cuya renuncia no produce consecuencias legales. Otras teorías modernas.- Además de las inaugurales de Winsdcheid y Muther, en la época moderna son varias las teorías que se han expuesto. Tenemos, por ejemplo, las teorías de la acción como tutela concreta, como derecho potestativo, como derecho abstracto de obrar y como derecho de la jurisdicción. · La acción como derecho a la tutela concreta.- Sobre el concepto de la autonomía de la acción han salido a la palestra doctrinaria muchas teorías, distinguiéndose, en primer lugar, la de Adolfo Wash y Giuseppe Chiovenda. Con el primero se sostiene que la acción es un derecho concreto, autónomo, diverso del derecho sustancial reclamado que, al tutelar jurídicamente a este último, proporciona al lesionado otro derecho que es el de una sentencia favorable. Esto significa que si no existe el derecho subjetivo material, o éste no ha sido amenazado, o ya ha sido satisfecho, no hay acción, pues no hay necesidad de tutela. La acción, pues, es entendida por Wash como un derecho que se ejerce ante el Estado para satisfacer el interés de tutela jurídica del demandante. · La acción como derecho potestativo.- Giuseppe Chiovenda se va por el camino de los derechos potestativos y su idea de acción es la de "el poder jurídico de dar vida a la condición para la actuación de la ley por el órgano jurisdiccional". La acción es diferente al derecho sustancial que alega tener el actor, y es también distinta de la obligación que se radica en cabeza del demandado. Más claramente se puede decir que para activar la jurisdicción es indispensable la existencia de una manifestación de voluntad del particular. El modo de expresar esa voluntad es lo que se designa acción, que viene a ser, en consecuencia, un poder jurídico de la categoría de los derechos adquiridos:

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entendidos éstos como los derechos a los cuales no corresponde una obligación, porque el sujeto a quien está dirigido dicho poder jurídico no es deudor de una Page 87 prestación, ni debe hacer nada para satisfacer el interés de quien lo ejercita; ejemplos de derechos potestativos son: el poder del donante de revocar la donación; el del vendedor con pacto de retroventa, de retrotraer la propiedad; del propietario, de constituirse en condómino del muro medianero; del condómino de hacer cesar el condominio; del mandante, de revocar el mandato; etc. Así, mediante la acción, el demandado queda sujeto, aun contra su voluntad, a la actuación de la ley, que es lo que particulariza la función jurisdiccional. La acción se caracteriza, entonces, como un derecho contra el adversario y frente al Estado, y por cuyo medio, el órgano jurisdiccional se sustituye a la actividad del actor para la protección de su derecho y a la del demandado, en su caso, para el cumplimiento de su obligación. Por otra parte, la acción se concibe, dentro de esta teoría, como un derecho a obtener una sentencia favorable que se concede a quien tiene razón (Gómez Lara, p. 147). · La acción como derecho abstracto.- La acción es un derecho que corresponde no sólo a quien es titular de un derecho subjetivo material sino a todo aquel que se dirija al juez para obtener una sentencia sobre su pretensión, resulte ésta fundada o no. Es, en otras palabras, el derecho a obtener una sentencia sobre una pretensión litigiosa. Tal es el enunciado de la teoría sobre la acción como derecho abstracto, prohijada, entre otros, por Degenkolb, que quizá fue el primero en considerar la acción como derecho subjetivo público correspondiente a todo aquel que de buena fe crea tener razón para ser oído en juicio y constreñir al adversario para acudir a él. · La acción como derecho a la jurisdicción.- Eduardo J. Couture, como una modalidad de esta teoría, expone la de la acción como derecho a la jurisdicción, definiéndola como "el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión". Esta facultad puede, inclusive, ejercerse sin razón, "como cuando se invoca y pretende ser amparado por el Estado, aquel que no se halla efectivamente en estado de necesidad o aquel cuyo crédito ya se ha extinguido porque el pago hecho al mandatario era válido" (Ovalle Favela, p. 152). Es de destacar en la tesis del procesalista uruguayo que el fundamento constitucional de la acción es el derecho de petición. Entre éste y el primero de los nombrados se encuentra una relación de género a especie. El derecho de petición permite acceder a las autoridades públicas para asignar la realización de fines del Estado, cualquiera que sea la función cuyo ejercicio se invoque, en tanto que el derecho de la acción sólo permite provocar el cumplimiento de una función oficial específica, o sea, la función jurisdiccional. · La acción según Francisco Carnelutti- Este también maestro del derecho procesal, evolucionando su propia concepción, termina concibiendo la acción como "el derecho subjetivo procesal de las partes", diferente del derecho subjetivo material. Con el primero, y a través del proceso, se busca la tutela del interés de la parte, como

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contenido del derecho mismo. Lo que se hace valer en juicio es el derecho subjetivo material, mediante el derecho subjetivo procesal (acción). La acción, pues, es un concepto autónomo, el Page 88 cual puede existir sin el derecho subjetivo material, ya que se tiene derecho al pronunciamiento de una sentencia por parte del juez aunque la pretensión aducida sea infundada. El contenido del derecho subjetivo material es la prevalencia, del interés en litis y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés en litis y por sujeto pasivo a la otra parte; el derecho subjetivo procesal tiene por contenido la prevalencia del interés que tiene la sociedad para la composición del litigio, a fin de que no haya lugar a la autodefensa o autotutela, y por sujeto pasivo al juez, o al Estado, para coincidir con la crítica que en este aspecto se le ha hecho a la teoría de Carnelutti. A este último respecto aclaramos todavía más diciendo que en lo que se refiere a los sujetos, quienes defienden la acción como derecho concreto, tienen al demandante como sujeto activo y al demandado como sujeto pasivo. Quienes defienden la acción como derecho abstracto estiman que el sujeto activo es el demandante y el sujeto pasivo el Estado. Por eso la acción compete a cualquier ciudadano y no solamente a quien tenga carácter de verdadera parte. Lo que la acción busca es una decisión, no exactamente que ella sea favorable. "La obligación del juez no es la de dar razón a quien la pide sino únicamente a quien la tenga". El tema sobre las diferentes teorías de la acción lo cerramos con la pendenciera frase de Roguin: "la acción es el derecho en pie de guerra". 5.2.- Elementos de la acción.- A pesar de la discrepancia que existe en lo relacionado con las estructuras de los elementos de la acción, el acuerdo refresca todo lo relacionado con su clasificación, la cual nos presenta los sujetos, el objeto y la causa. 5.2.1.- Sujetos de la acción.- Sobre los sujetos de la acción colisionan los planteamientos de la teoría de la acción como derecho abstracto y los de la acción como derecho potestativo. Para los partidarios de la primera los sujetos de la acción son el demandante como sujeto activo y el Estado representado por el Juez, o la persona con competencia a quien se dirija la demanda, como sujeto pasivo. Para los seguidores de la acción como derecho potestativo, el sujeto activo siempre será el actor o demandante, o sea, todo individuo "desde el momento mismo en que surge a la vida jurídica hasta cuando concluye su existencia, sin que interese si en todo ese lapso se ve precisado a ejecutarlo o no" (Rojas, 2001, p. 172), o como nos los enseña el maestro Devis Echandía, el "sujeto activo de la acción puede ser cualquier persona, natural o jurídica, por un solo acto de voluntad al impetrar la iniciación del proceso con cualquier fin" (Devis Echandía, p. 196). El hecho de que siempre es el Estado el sujeto pasivo de la acción resplandece en los procesos de jurisdicción voluntaria, en los que no hay persona natural como demandada, lo mismo que en los procesos de sucesión. El sujeto pasivo es aquella persona contra la cual se dirige la demanda.

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5.2.2.- Objeto de la acción.- Éste tiene que ver con el interés para promover el proceso, el cual se concreta en la sentencia para los que ofician en la teoría del derecho abstracto. No importa que ésta contenga una decisión favorable o Page 89 adversa, asunto que en la pretensión siempre persigue la favorabilidad; lo que se busca en el objeto de la acción es un simple pronunciamiento para dirimir litigios. Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, siempre untados de fresca filosofía y con precisión que admira, resumen esta cuestión diciendo que el objeto de la acción: "es la prestación de jurisdicción" (Quintero, 1995, p. 258). 5.2.3.- Causa de la acción.- Ésta tiene que ver con el interés para promover el proceso y obtener sentencia, sea favorable o desfavorable, como ya se dijo. La causa es anterior a la acción misma, es lo que incita para promover la acción, la fuerza motriz que produce su movimiento. Totalmente diferente a la causa pretendi, ya que ésta tiene conexión con los hechos y el petitum de la demanda y está entrañablemente fundida en la pretensión de la misma. Se puede decir que la causa pretendi siempre exige la favorabilidad, pues, como lo afirmó Carnelutti, ella no es otra cosa que "la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio". 5.2.4. Estos elementos en otras ramas del derecho.- Estudiados desde el punto de vista del derecho penal, tenemos que examinar, aunque sea sucintamente, lo que es la acción en los sis...