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TRES PARADOJAS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CLAUDINA ORUNESU JORGE LUIS RODRÍGUEZ 1. INTRODUCCIÓN El proceso de internacionalización de los mecanismos de tutela de los derechos humanos ha constituido sin lugar a dudas una muy significativa conquista de la humanidad. En particular, el sistema inte...

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TRES PARADOJAS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD CLAUDINA ORUNESU JORGE LUIS RODRÍGUEZ 1. INTRODUCCIÓN El proceso de internacionalización de los mecanismos de tutela de los derechos humanos ha constituido sin lugar a dudas una muy significativa conquista de la humanidad. En particular, el sistema interamericano de protección de los derechos humanos introdujo un mecanismo mediante el cual se trata de garantizar un equilibrio entre los Estados parte para la tutela del goce de los derechos humanos, comprometiéndose cada uno de ellos a respetar un plexo de derechos plasmado en la Convención Americana de Derechos Humanos, y reconociendo los Estados parte la competencia de ciertos órganos supranacionales (la Comisión y la Corte interamericanas) encargados de revisar la efectiva vigencia de tales derechos en la jurisdicción local.1 En ese esquema, la doctrina del denominado control de convencionalidad ha sido ideada como una herramienta para asegurar la aplicación armónica del derecho vigente y preservar la primacía del orden jurídico internacional de los derechos humanos en sede interna.2 Sin embargo, es posible advertir en algunos escritos de los teóricos, e incluso en ciertos pronunciamientos jurisdiccionales, que la idea básica del control de convencionalidad se conjuga con ciertas tesis extremas y poco meditadas que conducen a consecuencias paradójicas. El cometido de este trabajo es examinar tres de esas consecuencias paradójicas. De acuerdo con Sainsbury, una paradoja es una conclusión aparentemente inaceptable derivada de un razonamiento aparentemente aceptable a partir de premisas

1 Cf. Susana ALBANESE, “La internalización del derecho constitucional y la constitucionalización del derecho internacional”, en Susana ALBANESE (coord.), El control de convencionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2008: 17; Osvaldo GOZAÍNI, “El impacto de la jurisprudencia del sistema interamericano en el derecho interno”, en ALBANESE 2008: 81. 2 Cf. ALBANESE 2008: 15; Néstor P. SAGÜÉS, “Obligaciones internacionales y control de convencionalidad”, en Estudios constitucionales, año 8, número 1, Santiago de Chile, 2010, página 134.

aparentemente aceptables.3 En los tres problemas que vamos a presentar intentaremos no incurrir en vicios lógicos, de manera tal que, si logramos tal cometido, quedará en manos del lector el evaluar si las premisas de las que se parte no eran en realidad tan aceptables como a primera vista parecían, o bien si es posible admitir las conclusiones que indicaremos pese a su apariencia irrazonable.

2. CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD: “ALMONACID ARELLANO Y OTROS VS. CHILE” Y “MARBURY V. MADISON” La Convención Americana de Derechos Humanos establece que la Corte Interamericana es el órgano competente para “conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y aplicación” de las normas de la Convención que le sea sometido a juzgamiento (CADH artículos 61, 62 y 63). La Corte Interamericana está habilitada para declarar si ha existido una violación de alguna de las cláusulas de la Convención y, para el caso de que ello sucediere, puede ordenar que se garantice al afectado el goce del o los derechos conculcados, se reparen las consecuencias de la medida o situación que vulneraron los derechos de que se trate y, si correspondiere, que se proceda a pagar una justa indemnización. En ese contexto normativo, en el año 2006 la Corte Interamericana en pleno hizo referencia por primera vez al denominado control de convencionalidad. En el caso “Almonacid Arellano y otros vs. Chile” el tribunal sostuvo: La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esa tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación

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Cf. Richard Mark SAINSBURY, Paradoxes, Cambridge, Cambridge University Press, 2009: 1.

que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.4

En síntesis, según el tribunal, para garantizar la supremacía de la Convención Americana los jueces nacionales, como integrantes del Estado, deben efectuar un control de adecuación de las normas del derecho interno a fin de verificar que ellas no contraríen a las normas convencionales. Y la razón por la que se les asigna tal deber consiste en sostener que si deben aplicar cierto conjunto de normas y entre ellas se cuenta la Convención, deben resolver los posibles conflictos que se detecten dentro de dicho conjunto, preservando la supremacía de la Convención. Este razonamiento no es novedoso: de hecho, es muy semejante al que dos siglos antes utilizó la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Marbury v. Madison” para la justificación del control de constitucionalidad por parte de los jueces, potestad que no figuraba expresamente en el texto constitucional de 1787, como tampoco figura en el texto de la Convención el control de convencionalidad.5 En la sentencia en “Marbury”, elaborada por el presidente de la Corte, John Marshall, se plasmaron los argumentos que fijarían las bases del control de constitucionalidad en el sistema norteamericano: ¿Qué sentido tendría limitar a los poderes, y cuál que se haya hecho por escrito, si luego las limitaciones pueden ser ignoradas en cualquier momento por aquellos a quienes se pretende constreñir? (…) Resulta demasiado evidente como para ser cuestionado que, o bien la Constitución prevalece sobre cualquier disposición legislativa que le sea contraria, o bien el legislador puede cambiar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre estas alternativas no existe término medio (…) Ciertamente, todos aquéllos que han elaborado constituciones escritas las consideran como el derecho fundamental y supremo de la nación,

“Almonacid Arellano y otros vs. Gobierno de Chile”, sentencia del 26 de septiembre de 2006, serie C, número 154, considerando 124. Dicho criterio fue ratificado por la Corte Interamericana en los casos “Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Perú”, sentencia del 24 de noviembre de 2006, serie C, número 158, párrafo 128; “La Canuta vs. Perú”, sentencia del 29 de noviembre de 2006, serie C, número 162, párrafo 173; “Boyce y otros vs. Barbados”, sentencia del 20 de noviembre de 2007, serie C, número 169, párrafo 78; caso “Heliodoro Portugal vs. Panamá”, sentencia del 12 de agosto de 2008, serie C, número 186, párrafo 180. Con anterioridad se había utilizado esta expresión de forma aislada. Véase caso “Myrna Mack Chang vs. Guatemala”, sentencia del 25 de noviembre de 2003, serie C, número 101 y caso “Tibi vs. Ecuador”, sentencia del 7 de septiembre de 2004, serie C, número 114, en ambos en el voto del Juez Sergio García Ramírez. 5 “Marbury v. Madison”, 1 US. 137 (1803). 4

y, en consecuencia, la teoría propia de cualquier Estado de este tipo ha de ser la de que un acto del poder legislativo contrario a la Constitución es nulo.

Asimismo, Marshall remarcó del siguiente modo el papel que los jueces deben asumir a la hora de interpretar las cláusulas constitucionales: Es indudable que es competencia y deber del Poder Judicial decir qué es derecho. Aquellos que aplican la norma a los casos concretos tienen, necesariamente, que explicar e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto, son los tribunales los que deben pronunciarse sobre la operatividad. De manera que, si una ley se opone a la Constitución, si tanto la ley como la Constitución son de aplicación a un determinado caso, el tribunal o bien ha de resolver ese caso conforme a la ley, desechando la Constitución, o bien conforme a la Constitución, desechando la ley: el tribunal tendrá que determinar cuál de las dos normas en conflicto rige el caso. Esto forma parte de la esencia misma de la tarea de juzgar. Aquellos que controvierten el principio de que la Constitución debe ser considerada por los tribunales como la norma suprema, deberían necesariamente admitir que los tribunales cierren sus ojos ante la Constitución y miren sólo a la ley. Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda Constitución escrita. Supondría afirmar que una ley absolutamente nula de acuerdo con los principios y la teoría de nuestro Gobierno, es, sin embargo, en la práctica, completamente obligatoria. Supondría afirmar que si el legislativo hace lo que está expresamente prohibido, la ley resultante de ello sería en realidad, a pesar de la expresa prohibición, eficaz. Se estaría atribuyendo al legislativo una omnipotencia real y práctica, al mismo tiempo que se profesa restringir sus competencias dentro de estrechos límites. Sería tanto como establecer los límites y declarar a la vez que se pueden burlar a placer. 6

De manera que, de acuerdo con el criterio instaurado por Marshall, si se asume la supremacía de la constitución, ello necesariamente traería aparejado el control judicial de constitucionalidad, ya que los jueces no deberían aplicar normas que sean contrarias a la ley suprema. Si existe un conflicto entre una norma emitida por la legislatura y la constitución, entonces los tribunales deben declarar inconstitucional la ley y aplicar la constitución. Obsérvese que una premisa fundamental para establecer el carácter necesario del control judicial de constitucionalidad en el razonamiento de Marshall reside en el carácter 6 La Constitución argentina adoptó expresamente el principio de supremacía de la constitución en su artículo 31, tomado literalmente del artículo VI, sección segunda, de la Constitución de los Estados Unidos y, como en ese país, no se atribuyó expresamente a ningún órgano competencia para garantizar esa supremacía. El control de constitucionalidad también fue incorporado en nuestro sistema por vía jurisprudencial en el caso “Sojo, Eduardo c/ Cámara de Diputados de la Nación” (CSJN, Fallos 32: 120 (1887)) y un año después, en “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” (CSJN, Fallos 33: 162 (1888)).

de ley suprema que tendría la constitución. Esa supremacía se fundaría, según Marshall, en concebirla esencialmente como una herramienta para limitar el poder de las diferentes ramas del gobierno. Y para poder garantizar su supremacía, los actos de la legislatura contrarios a la constitución deberían ser considerados nulos. 7 Es a partir de este razonamiento que se ha entendido que adoptar una constitución escrita y asumir su supremacía implican necesariamente el control judicial de constitucionalidad. Carlos Nino ha señalado que la afirmación de que para mantener la supremacía de la constitución se requiere del control judicial de constitucionalidad confundiría un problema lógico con uno práctico.8 Podría ser que la constitución prohíba al legislador ordinario dictar ciertas normas aunque no haya un cuerpo que esté autorizado a derogar o anular las normas dictadas en violación de esa prohibición. Y aún si se admitiera que cualquier obligación implica algún tipo de sanción o remedio, ese remedio no necesariamente tendría que ser el control judicial de constitucionalidad, por lo que éste no sería una consecuencia lógica de asumir la supremacía de la constitución, sino una característica contingente del diseño constitucional que adopte una determinada comunidad. El que una norma no pertenezca al sistema por no cumplir con las exigencias formales o materiales impuestas por la constitución no obsta a que ella sea aplicable, por ejemplo, hasta tanto su inconstitucionalidad haya sido declarada, y esa declaración podría provenir de un órgano distinto del poder judicial. La revisión no necesariamente tendría que quedar en manos de los tribunales, ni siquiera cuando el sistema tenga una constitución suprema. Nino concluye que no es verdad que un sistema jurídico con supremacía de la constitución que no cuente con control judicial de constitucionalidad configure una imposibilidad lógica, y tampoco que la ausencia de control judicial de constitucionalidad excluya la supremacía de la constitución. Consideramos que Nino tiene razón cuando afirma que la supremacía constitucional no implica necesariamente la potestad de los tribunales para declarar inconstitucionales las

7 El caso “Marbury v. Madison” ha dado lugar a diferentes debates en la doctrina estadounidense. Uno de ellos se vincula con la legitimidad de la invalidación por parte del poder judicial de los actos del congreso, en el sentido de si esa facultad se encuentra consagrada por la propia constitución. La otra tiene que ver con el alcance y fuerza del caso “Marbury”. Para cierta interpretación, las decisiones en los casos particulares sólo tendrían efectos de res iudicata, no de stare decisis: para los tribunales sólo tendría fuerza de autoridad la constitución, no las interpretaciones que se hagan de ella. En el otro extremo se encuentra la tesis sentada en “Cooper v. Aaron” (358 U.S. 1 (1958)), en el que se sostuvo que las interpretaciones de la Corte funcionan como ley suprema a menos que la propia Corte se aparte de ellas (cf. ALEXANDER 2003 y WHITE 2003). 8 Cf. NINO 1995: 229.

normas en conflicto con la constitución, porque el carácter supremo de esta última es compatible con diversos sistemas de control, los que no necesariamente deben tener naturaleza jurisdiccional. No obstante, en los ordenamientos jurídicos que no prevén expresamente un cierto órgano como encargado del control de constitucionalidad –como el norteamericano o el argentino–, cobra particular relevancia el argumento de Marshall de que es deber de los jueces decir el derecho, y que para poder aplicar ciertas normas a casos concretos, los jueces tienen necesariamente que interpretarlas, y si hay algunas en conflicto con otras, deben restablecer la consistencia en el sistema mediante la aplicación, entre otros, del criterio de lex superior. De manera tal que si un sistema jurídico no inviste a ningún órgano específico con la potestad de controlar la supremacía de la constitución, o bien el juez declara la inconstitucionalidad cuando la detecta, o bien la supremacía constitucional se desvanece. 9 Como lo señala Guastini, no basta con proclamar la supremacía para que ella exista como tal: hay que garantizarla.10 Esta idea estaba presupuesta en el razonamiento de Marshall, de modo tal que –a pesar de lo que sostiene Nino– al menos cuando no existe una previsión específica en el sistema sobre quién debe llevar a cabo el control de constitucionalidad, la conclusión de Marshall de que esa tarea debe recaer en los jueces se impone como inevitable.11 Es importante apreciar las implicancias de lo señalado respecto del control de convencionalidad, no solo por lo que se dirá en adelante al respecto, sino porque ya aquí podemos apreciar que las referencias de la Corte Interamericana a “los jueces o tribunales internos” o a “los órganos del poder judicial” deben entenderse como relativas a todos los jueces en aquellos sistemas jurídicos que posean control difuso de constitucionalidad. Si en cambio en un Estado parte se encomienda a algún órgano específico, judicial o no judicial, el control de constitucionalidad, la cuestión se torna problemática puesto que o bien la competencia para ejercitar el control de

9 Como reconstrucción alternativa podría considerarse que las normas materialmente inconstitucionales, en la medida de su incompatibilidad lógica con normas constitucionales, no ingresan al orden jurídico, no serían parte del derecho (véase ORUNESU-RODRÍGUEZ-SUCAR 2001; FERRER-RODRÍGUEZ 2011). El juez tiene el deber de aplicar el derecho, pero como una norma inconstitucional no sería parte de él, no tendría el deber de aplicarla. A esto no se puede responder que el sistema podría establecer que el juez tiene el deber de aplicarla en tanto ella no sea declarada inconstitucional, puesto que estamos considerando la hipótesis de que no existe ningún órgano específico a quien se haya encomendado el control de constitucionalidad. 10 Cf. GUASTINI 2001b. 11 Véase ORUNESU …: … Vale aclarar que hoy día en el derecho argentino, en virtud de la reforma constitucional de 1994 que incorporó el artículo 43 al texto constitucional, se habilita expresamente al juez a declarar la inconstitucionalidad de normas en el marco del proceso de amparo.

convencionalidad debe entenderse como circunscripta a dicho órgano –incluso aunque no sea jurisdiccional–, o bien el argumento que les atribuye el control de convencionalidad a los jueces deja de ser concluyente, debido a las razones apuntadas por Nino.12

3. PRIMERA PARADOJA: LA SUPREMACÍA DEL DERECHO CONVENCIONAL Como se señaló, el control de convencionalidad proclamado por la Corte Interamericana tiene por objeto garantizar la supremacía de las convenciones de tutela de los derechos humanos sobre el derecho interno. El argumento consiste en sostener que, como los jueces tienen el deber de aplicar su derecho, y dado que eso supone interpretarlo, si un estado ha ratificado la Convención Americana, entonces sus jueces están también obligados a garantizar que sus disposiciones prevalezcan sobre las normas internas que se encuentren en conflicto con ella. Esto importa una toma de posición de la Corte Interamericana respecto del nivel jerárquico que debe asignársele a las normas convencionales en sede interna, una tesis que es susceptible de una lectura débil y no problemática y de otra fuerte y, cuanto menos, polémica. De acuerdo con la primera, el deber de llevar a cabo el control de convencionalidad por parte de los órganos jurisdiccionales de los Estados parte implica que las normas convencionales deben prevalecer en sede interna sobre las leyes ordinarias, de manera que debe acordárseles jerarquía supralegal y, quizás, incluso jerarquía constitucional. De acuerdo con la segunda, la doctrina del control de convencionalidad, ateniéndose a la letra de su formulación, se referiría a la supremacía de las normas convencionales sobre “las normas jurídicas internas”, sin establecer ninguna salvedad, en particular respecto de sus normas constitucionales. Sobre tales bases se ha sostenido que “la tesis del control de convencionalidad quiere que siempre prevalezca el Pacto, tanto respecto de la primera como de la segunda parte de la Véase Néstor Pedro SAGÜÉS, “El ‘control de convencionalidad’, en particular sobre las constituciones nacionales”, en La Ley, 2009-B, 761, donde resalta que en el caso “Trabajadores cesados del Congreso vs. Chile”, la Corte Interamericana hizo la salvedad de que los jueces deben llevar a cabo el control de convencionalidad “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales pertinentes” (considerando 128), de lo cual concluye que si existe un órgano específicamente previsto para controlar la constitucionalidad de las normas, un juez incompetente para llevar a cabo dicho control, en caso de detectar un problema de compatibilidad con la Convención, debería remitir la cuestión al tribunal habilitado para ejercer el control de constitucionalidad.

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Constitución [en referencia al derecho argentino], y que ésta sea interpretada ‘conforme’ y no contra el Pacto. Ello importa la domesticación de la Constitución por el Pacto”. 13 El fundamento para esta segunda lectura –las normas convencionales tienen supremacía sobre cualquier disposición de derecho interno, incluso constitucional– ha pretendido encontrarse en normas como el artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los Tratados, de acuerdo con el cual un Estado no podría oponer como excusa para incumplir sus obligaciones derivadas de un tratado internacional el cumplimiento de una disposición de derecho intern...