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Señores JUECES PROMISCUOS MUNICIPALES DE VILLANUEVA – LA GUAJIRA (REPARTO) E. S. D.

REFERENCIA: ACCIONANTE: ACCIONADO:

ACCIÓN DE TUTELA YEILIS JOHANA ATENCIO IBARRA. CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA

YEILIS JOHANA ATENCIO IBARRA, mayor de edad, y vecina de esta ciudad identificada con la Cédula de Ciudadanía N.º 1.121.328.624 expedida en Villanueva (La Guajira), como aparece al pie de mi correspondiente firma, domiciliada y residenciada en el en el Municipio de Villanueva (La Guajira), actuando en nombre propio, comedidamente manifiesto a usted que mediante el presente escrito instauro ACCIÓN DE TUTELA según lo consagra el artículo 86 de la Constitución Política contra CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA EPS-S, , por violación a mi Derecho a la Vida, Integridad Física en conexidad al Derecho a la Salud y Seguridad Social consagrado en el Artículo 23 de la Constitución Política de Colombia, con base en los siguientes:

HECHOS PRIMERO. Me encuentro afiliada a la EPS-RS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA desde el 1 de octubre de 2012, encontrándome en estado Activo. SEGUNDO. El día 31 de octubre de 2017 la EPS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA, a través de la Autorización No 48202 ordenó la interconsulta por medicina Especializada con Nutricionista, siendo atendida por la Dr. KATIA MAESTRE BRITO diagnosticándome un DX NUTRICIONAL DE OBESIDAD MORBIDA el cual requiere de tratamiento oportuno para contrarrestar dicha enfermedad y mejorar mi calidad de vida.

TERCERO. Así mismo en consulta de Control o de Seguimiento por Medicina Especializada Interna- Endocrinología con el Dr. ALVARO APONTE PENSO tal como consta en la Autorización No 475038, en evolución del día 21 de enero de 2017, se ordenó la VALORACIÓN POR CIRUGIA BARIATRICA, tal como consta en la Impresión de Historia Clínica.

CUARTO. La EPS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA, ordena la Interconsulta por Medicina Especializada con el medico Bariátrico SEBASTÍAN VILLAZÓN OVALLE diagnosticando un DX DE OBESIDAD POR EXCESO DE CALORÍA MÁS HIPOTIROIDISMO, justificando que es necesario el procedimiento. Es así, que el día 6 de junio de 2017, el médico tratante anteriormente mencionado, concluye que ha valorado mi estado de salud, y encuentra una obesidad con IMC: 50 con múltiples comorbilidades paciente con todas las valoraciones, por lo que se solicita orden para CIRUGÍA BARIÁTRICA SLEEVE GÁSTRICA de acuerdo con el convenio institucional. QUINTO: Me he realizado el tratamiento completo como aspirante a realizarme cirugía bariátrica y fui evaluada por los diferentes profesionales médicos adscritos a esta EPS, encontrándome apta candidata para realizarme esta cirugía, (anexo fotocopia de las historias clínicas), pero hasta el momento no se ha programado dicha cirugía a pesar de que haber cumplido con todo el protocolo exigido por EPS-RS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA SEXTO: Me he realizado los diferentes exámenes generales y especializados para evaluar mi estado de salud y revisar las condiciones en que me sometería a un procedimiento de estos y no he presentado problema alguno. (anexo copia de los diferentes exámenes todos realizados por medio de EPS-RS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA). SEPTIMO: soy una paciente que tiene 30 años de edad y que tengo un peso de 120.o kg, con un índice de masa corporal de 50 kg/m2, siendo así considerada como una paciente con Obesidad Mórbida, que veo en riesgo mi vida y mi desarrollo normal como persona. OCTAVO: he agostado todos los métodos para adelgazar y he seguido a dietistas, nutricionistas, gimnasio etc., sin lograr el objetivo.

NOVENO: ni mi familia ni yo poseemos la capacidad económica para asumir el costo de dicha cirugía bariátrica ni el tratamiento a seguir ya que los costos son muy altos los cuales oscilan entre $18.000.000 y $20.000.000 y además la medicina que debo consumir luego del procedimiento quirúrgico es también excesivamente costosa y no podría tampoco cubrirla ya que mis ingresos son completamente insuficientes DECIMO. Después de surtido todo el procedimiento indicado por la EPS COMFAMILIAR DE LA GUAJIRA – COMFAGUAJIRA, hasta la fecha no he recibido orden para la cirugía, lo que incrementa los riesgos a mi salud actual e imposibilita una mejor calidad de vida, violentándose de esta manera mi derecho a la salud, desconociendo la EPS, que en la actualidad el sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo de defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la carga de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad. DECIMO PRIMERO. Que ante la negativa de la EPS de autorizar el Procedimiento prescrito por el Médico tratante de esta Empresa, el día 11 de agosto de 2017, presente Derecho de Petición en Interés particular solicitando lo siguiente: PRIMERO. Solicito expedir las respectivas autorizaciones medicas con el fin de que me pueda ser practicada la correspondiente CIRUGIA BARIATRICA, que se me debe practicar con el único propósito de que mi salud pueda mejorar y quede garantizado mi derecho a la vida y seguridad social.

DECIMO SEGUNDO. Que en respuesta al Derecho de Petición la E.P.S. COMFAGUAJIRA respondió lo siguiente: Acusando recibo de su solicitud, mediante cual solicita la autorización para la cirugía bariátrica, actuando en mi condición de Jefe de la Oficina Jurídica de COMFAGUAJIRA, me permito dar respuesta de fondo a la petición de la referencia, fundándome en la información remitida por la División de Salud, área encargada y responsable de dichos asuntos en la Corporación en los siguientes términos:

Me permito informarle señora ATENCIO IBARRA, que el procedimiento que usted solicita de BARIATRICA, se encuentra excluido del PLAN OBLIGATORIO DE SALUD, por lo tanto se debe tramitar por el comité técnico científico, diligenciar el formulario de eventos NO POS y anexar todos los soportes: exámenes e historias clínicas que usted tiene. La caja de compensación familiar de la Guajira trabaja de manera permanente por el bienestar de sus usuarios, por lo cual para nosotros es satisfacción dar las explicaciones pertinentes sobre su caso y poder así darle su solución a su solicitud.

DECIMO TERCERO: Que desde el año 2008, la Cirugía Bariátrica está contemplado en el plan de beneficios obligatorios, en el artículo 62 de la Resolución 5261 de 1994, que hace referencia a las “DERIVACIONES EN ESTOMAGO” bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastro yeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS). DECIMO TERCERO. El sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo de defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la carga de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad. La expansión de la obesidad en el contexto colombiano repercute, a su vez, en el mecanismo constitucional de la tutela. Según los estudios de la Defensoría del Pueblo, durante el año 2011 el procedimiento de bypass gástrico fue una de las cirugías más solicitadas, vía tutela, tanto en el régimen contributivo como en el subsidiado, constituyéndose en un problema de salud pública en nuestro país. En razón de los hechos antes narrados.

DERECHOS VULNERADOS

Estimo violado el derecho a la SALUD en conexidad con los derechos fundamentales a la VIDA, INTEGRIDAD PERSONAL, y SEGURIDAD SOCIAL consagrados en los artículos 1, 11, 23, 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia de 1991.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS. La salud es un derecho constitucional fundamental. En las últimas dos décadas, la Corte lo ha venido protegiendo por tres vías: (i) la primera, estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana; (ii) la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el accionante es un sujeto de especial protección; y más recientemente, (iii) la tercera, afirmando en general su funda mentalidad de forma autónoma. Como resultado de este desarrollo jurisprudencial, la doctrina constitucional ha dejado de decir que ampara el derecho a la salud ‘en conexidad con el derecho a la vida y a la integridad personal’, para pasar a proteger el derecho fundamental autónomo a la salud. En este sentido, se ha cuestionado la validez teórica de recurrir a la idea de la conexidad, y a categorías conceptuales que dividan los derechos fundamentales de acuerdo con si tienen o no un contenido prestacional. En razón a la evidente raigambre fundamental del derecho a la salud, “le corresponde al Estado, tanto como a los particulares comprometidos con la prestación del servicio público de salud, desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el debido amparo de este derecho”. Ahora bien, la noción de salud no se limita al estar exento de padecimientos físicos. La acepción que mejor recoge el ideario constitucional es aquella plasmada en el preámbulo de la constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS), según la cual: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades”. De forma similar, el bloque de constitucionalidad introduce al ordenamiento colombiano la definición de la salud como el derecho al “más alto nivel posible de salud física y mental”, el cual se alcanza de manera progresiva. Este enfoque se encuentra contenido tanto en el sistema universal de derechos humanos a través del Pacto Internacional

de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como interamericano por el Protocolo Adicional de San Salvador.

a

nivel

En armonía con lo anterior, la jurisprudencia constitucional se ha esforzado en superar aquella aproximación que pretende restringir el goce del derecho a la salud a la mera supervivencia biológica del ser humano y ha conminado, por el contrario, a la búsqueda de los niveles óptimos de salud física y psíquica, necesarios para que la persona se desempeñe apropiadamente “como individuo, en familia y en sociedad”. Resulta diciente en este punto citar lo dicho por la Corte en el año de 1998 acerca de la intensión de consolidar un sentido más amplio de vida, reflexión que sigue vigente en nuestros días: “Lo que pretende la jurisprudencia es entonces respetar un concepto de vida no limitado a la restrictiva idea de peligro de muerte, ni a la simple vida biológica, sino a consolidar un sentido más amplio de la existencia que se ate a las dimensiones de dignidad y decoro. Lo que se busca con dicha noción es preservar la situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad, ya que, al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable, en la medida de lo posible”. Pero la búsqueda progresiva del completo bienestar físico, mental y social hace también que las obligaciones en cabeza del Estado sean enormes; más aún, tratándose de un país con enormes tareas inconclusas en reducción de la pobreza y la miseria. Así se refirió la Corte a este desafío mayúsculo: “En un Estado como el colombiano, en donde gran parte de las personas se encuentran viviendo en la pobreza o por debajo del margen de pobreza - en la indigencia - el papel que le corresponde realizar al Estado es enorme. La salud es un derecho fundamental y es, además, un servicio público así sea prestado por particulares. Las entidades prestadoras de salud deben garantizarlo en todas sus facetas – preventiva, reparadora y mitigadora y habrán de hacerlo de manera integral, en lo que hace relación con los aspectos físico, funcional, psíquico, emocional y social”. Como se desprende de la anterior cita, existen tres fases de la atención en salud: (i) la preventiva está dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, (ii) la reparadora se activa una vez ha ocurrido la enfermedad y busca tener efectos curativos sobre la misma. Por su parte, la faceta (iii) mitigadora está orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación en tanto ésta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar el padecimiento y de contribuir, en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado.

Esta Sala de Revisión aprovecha esta oportunidad para hacer hincapié en el componente de prevención, teniendo en cuenta que el caso objeto de estudio gira en torno a una condición de riesgo (obesidad), la cual como se desarrollará más adelante, debería ser abordada, principalmente, por medio de una atención temprana que evite las enfermedades conexas y derivadas de los problemas de sobrepeso y represente, además, una disminución en los costos de los tratamientos quirúrgicos curativos. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la fase preventiva constituye el auténtico goce efectivo del derecho a la salud por cuanto (i) no solo evita que el ciudadano sufra los padecimientos propios del quebrantamiento de salud y los riesgos de la misma, sino que (ii) también representa para la comunidad una reducción considerable de gastos. La Corte explicó así las ventajas de hacer recaer el énfasis de la atención en salud en el componente de prevención: “Dentro de los servicios de salud que el Sistema contempla como obligatorios, especial importancia tienen los servicios de promoción de la salud. En primer lugar, este tipo de servicios garantizan un nivel más alto de salud de una persona, por cuanto buscan evitar o reducir las posibilidades de que sufra un determinado padecimiento en su salud. Así se asegura un mayor goce efectivo del derecho que si sólo se garantiza a la persona el acceso al servicio de salud curativo, una vez sufra el padecimiento que hubiese podido prevenir. En segundo lugar, la prevención de los quebrantamientos de salud que pueda sufrir una persona suele llevarse a cabo mediante servicios que cuestan considerablemente menos que los servicios de salud que se requieren para atender los quebrantamientos una vez estos aparecen. Esto es especialmente relevante en el caso de enfermedades de alto costo, como el VIH/SIDA, cuyo tratamiento es notoriamente más oneroso, tanto para el goce efectivo del derecho de la persona que padece la enfermedad como en términos financieros. Los servicios de salud que se requieren aseguran a las personas no perder la vida, su dignidad o su integridad. He ahí su importancia. Pero son los servicios de prevención en salud los que asegurarán el pleno goce efectivo del derecho a la salud”. En virtud de lo anterior, las empresas promotoras de salud no deben limitarse a actuar allí donde se ha producido la enfermedad, sino que “deben ante todo prevenir que se llegue a esta situación”. La actuación oportuna es entonces resultado de un auténtico mandato constitucional y cobra especial importancia en enfermedades como la obesidad, cuyos niveles de riesgos son de público conocimiento, y su aparición, en gran medida, resulta prevenible, mediante el cultivo de buenos hábitos

alimenticios y de ejercicio. Por ello, la parte resolutiva de esta sentencia hará un llamado a las entidades y autoridades responsables para que fortalezcan los programas de prevención y promoción en salud con respecto a la obesidad, con lo cual se espera que disminuyan los casos de pacientes como Leidy Faizuly que alcanzan altos niveles de sobrepeso. LA OBESIDAD COMO UN PROBLEMA DE SALUD PÚBLICA. La obesidad y el sobrepeso se definen como una acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud. La forma comúnmente aceptada de medir la obesidad es a partir del índice de masa corporal (IMC), esto es, el peso de una persona en kilogramos dividido por el cuadrado de la talla en metros. Una persona con un IMC igual o superior a 25 sufre de sobrepeso y con un IMC igual o superior a 30 es considerada obesa: Clasificación del IMC Insuficiencia < 18.5 Ponderal Intervalo normal 18.5 – 24.9 Sobrepeso ≥ 25.0 Preobesidad 25.0 – 29.9 Obesidad ≥ 30.0 Obesidad de clase 30.0 – 34.9 I Obesidad de clase 35.0 – 39.9 II Obesidad de clase ≥ 40.0 III Desde 1980 la obesidad ha tenido un crecimiento enorme, llegando a más que duplicarse en la población mundial. Para 2008, 1400 millones de adultos (de 20 y más años) tenían sobrepeso. Dentro de este grupo, más de 200 millones de hombres y cerca de 300 millones de mujeres eran obesos. Actualmente, el 65% de la población mundial vive en países donde el sobrepeso y la obesidad cobran más vidas de personas que la insuficiencia ponderal. El sobrepeso y la obesidad son el quinto factor principal de riesgo de defunción en el mundo. Cada año fallecen por lo menos 2,8 millones de personas adultas como consecuencia del sobrepeso o la obesidad. Se considera que el 44% de la carga de diabetes, el 23% de la carga de cardiopatías isquémicas y entre el 7% y el 41% de la carga de algunos cánceres son atribuibles al sobrepeso y la obesidad. Para agravar las

cosas, quienes tienen problemas de peso son objeto de una fuerte estigmatización, tanto por tener una figura corporal distante a los patrones estéticos mayoritarios, como por los defectos en el carácter que se supone la obesidad refleja. Por otro lado, aunque no hay estudios concluyentes sobre el impacto económico del problema de obesidad en el gasto público en salud, algunas aproximaciones preliminares ponen en evidencia que el tratamiento de las afecciones derivadas del sobrepeso representan una carga considerable para el presupuesto nacional, la cual obedece a tres componentes: (i) los costos directos, entendidos como aquellos que se derivan del tratamiento a la obesidad misma; (ii) los costos de oportunidad para el individuo, producto de la muerte prematura y otros factores de morbilidad asociados con la obesidad; (iii) costos indirectos, usualmente medidos en términos de baja productividad como resultado de las faltas al trabajo y el riesgo de muerte prematura. Las aproximaciones más conservadoras calculan que en los países industrializados el costo de la obesidad representa entre un 2% y 7% del presupuesto total asignado a la atención en salud, lo cual convierte a los problemas relacionados con el peso en uno de los principales rubros del gasto público en la materia. En los países en desarrollo, por su parte, se calcula que los montos reales del tratamiento de la obesidad podrían resultar incluso mayores, en tanto que estos deben importar costosos medicamentos y equipos, así como financiar el entrenamiento del personal médico especializado, con el cual no cuentan. Colombia no es ajena a esta realidad. De hecho, muchos países de ingresos bajos y medianos actualmente están afrontando una “doble carga” de morbilidad: mientras continúan lidiando con los problemas de las enfermedades infecciosas y la desnutrición, están experimentando un aumento brusco en los factores de riesgo de contraer enfermedades no transmisibles como la obesidad y el sobrepeso, en particular en los entornos urbanos. Así lo explica la Organización Mundial de la Salud: “en los países de ingresos bajos y medianos, los niños son más propensos a recibir una nutrición prenatal, del lactante y del niño pequeño insuficiente. Al mismo tiempo, están expuestos a alimentos hipercalóricos ricos en grasa, azúcar y sal y pobres en micronutrientes, que suelen ser poco costosos. Estos hábitos alimentarios, juntamente con una escasa actividad física, tienen como resultado un crec...