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Corso di Diritto Pubblico per gli studenti frequentanti a distanza Materiali predisposti utilizzando anche i contributi offerti dalla “manualistica” approntata per l’università a distanza. Unità 1 La norma giuridica, la sua definizione, la sua interpretazione

Presentazione e finalità In questa unità, affronteremo lo studio della norma giuridica e gli elementi che la contraddistinguono, differenziandola dagli altri tipi di norma Di seguito ci occuperemo dei principi che consentono di analizzare i rapporti tra i diversi tipi di norme dell’ordinamento giuridico, consentendo di trattare dei criteri per la individuazione e la interpretazione della norma. Alla fine di questo itinerario saremo in grado di definire che cosa è una norma giuridica e di cogliere le differenze tra la norma giuridica e le altre norme, di individuarla nella complessità dell’ordinamento giuridico, di esaminare le regole contenute negli artt. 12, 13 e 14 delle “Disposizioni sulla legge in generale” previse come premessa al codice civile.

La norma giuridica: la sua definizione Dobbiamo affrontare il problema della norma giuridica e della sua peculiarietà, ossia dei caratteri che ne fanno una specie nettamente e chiaramente distinta da ogni altro tipo di norma. Iniziamo ad analizzare il concetto di norma. Nel linguaggio giuridico il significato norma si è ampliato fino a ricomprendere regole che non solo prescrivono e consentono comportamenti o attività, ma a volte si limitano ad orientare, programmare, consigliare.

Norma giuridica e altri tipi di norma Dobbiamo innanzitutto distinguere la norma giuridica da altri tipi di norme (regole di costume, norme morali e religiose) Se guardiamo all’esperienza della nostra intera vita sociale possiamo verificare che talvolta il nostro comportamento è condizionato dalla esistenza di regole e precetti del costume sociale che spontaneamente condizionano i nostri comportamenti. Si tratta per lo più di regole che variano da paese a paese, da regioni a regioni e che mutano anche con il tempo. Ad esempio, esistono delle indicazioni che ci sono fornite dal settore della moda che cercano di orientarci nelle scelte dell’abbigliamento.

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La loro violazione non comporta una reazione che può essere paragonabile a quella che comporta la sanzione giuridica e che è conseguente alla violazione di una norma giuridica. Tutto ciò vale anche per le norme morali e religiose che individuano i comportamenti da adottare ma non comportano una sanzione giuridica per chi non rispetta quel comportamento. Pertanto l’elemento che distingue la norma giuridica dalle regole di costume e dalle regole morali e religiose va identificata nella sanzione con la quale l’ordinamento giuridico cerca di ripristinare la situazione preesistente alla violazione, infliggendo all’autore della violazione una pena consistente nella privazione della libertà personale, nel pagamento di una somma ovvero nel ripristinare un oggetto danneggiato. La sanzione è quindi il potere che ha lo Stato di imporre, sulla base delle indicazioni del proprio ordinamento giuridico, la pena prevista, utilizzando anche la forza di cui ha il monopolio legittimo. E’ evidente che non esistono soltanto sanzioni penali in quanto accanto ad esse vanno individuate anche sanzioni civili ed amministrative. A tal fine si può far riferimento all’art. 2043 del codice civile che obbliga colui che ha commesso un fatto doloso o colposo e che ha procurato un danno ingiusto a risarcire il danno stesso. Tutto ciò si verifica anche per una sanzione amministrativa allorchè un comportamento viene considerato non rispondente a legge come nel caso di violazione di una norma del codice stradale che prevede un divieto di sosta. Domanda: fate un esempio di una regola di costume, di una regola morale e religiosa e di una regola giuridica, individuando la sanzione prevista dalla norma giuridica.

Dopo aver identificato i caratteri che distinguono la norma giuridica dalle altre norme e aver fatto rilevare che queste norme si collegano fra di loro in un sistema che si definisce ordinamento giuridico è opportuno individuare la struttura della norma giuridica. A tal fine uno degli elementi che contraddistingue la struttura della norma giuridica è la prescrittività. Prescrittività significa che la norma giuridica è una disposizione prescrittiva, incide sul nostro comportamento, prescrive appunto di agire in un certo modo o di omettere un certo comportamento. Le norme giuridiche di facile comprensione sono le norme imperative, che creano un obbligo per la persona alla quale si rivolgono e, a volte, un diritto a favore di un’altra persona. 2

Ad esempio si vedano le indicazioni offerte dall’ultimo comma dell’art. 315 bis del codice civile secondo il quale “Il figlio deve rispettare i genitori e deve contribuire, in relazione alle proprie capacità, alle proprie sostanze e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finché convive con essa”. In questo caso il figlio è il destinatario della prescrizione, l’oggetto della prescrizione è il rispetto del genitore ed il contributo al mantenimento della famiglia. Il verbo deve esprime la funzione prescrittiva della norma. Domanda: si individui una norma dell’ordinamento per verificare il destinatario della prescrizione, l’oggetto della stessa, in cosa consiste la funzione prescrittiva. Un elemento delle norme imperative è la cosiddetta coercitività, cioè l’obbligatorietà ad un comportamento conforme al precetto normativo pena la sanzione tipicamente prevista dall’ordinamento. Accanto alla prescrittività e alla coercibilità esistono altri elementi : la generalità, l’astrattezza e la bilateralità. Quando facciamo riferimento alla generalità intendiamo che la norma giuridica non si riferisce a singoli individui specificamente indicati ma ad una generalità di persone, cioè ad un genus. Per astrattezza dobbiamo intendere che la norma dispone in forma preventiva ed ipotetica e non per casi concreti. Facendo riferimento alla Costituzione italiana si prevedono due tipi di norme: norme precettive e norme programmatiche. Le precettive sono quelle che prescrivono o permettono determinati comportamenti, le programmatiche sono quelle che non impongono un orientamento ma orientano il comportamento di soggetti pubblici o privati. Esempio di norma programmatica è il secondo comma dell’art. 3 Cost. secondo il quale: “È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.” Questa norma impone non solo al legislatore, ai giudici, alle istituzioni ed ai poteri pubblici il raggiungimento degli obiettivi previsti dalla stessa. Domanda: individuate qualche altra norma programmatica nella Carta costituzionale del ’48.

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La teoria generale delle fonti Dinanzi all’esistenza di una pluralità di norme giuridiche si pone il problema di individuare e conoscere quelle norme che devono essere rispettate per non incorrere in sanzioni civili penali o amministrative, ovvero di utilizzare quelle che sono riservate in determinati casi e per determinate ragioni. Bisogna a tal fine ricorrere alle fonti di cognizione che ci consentono di apprendere l’esistenza ed il contenuto delle norme giuridiche. Per fonte di cognizione si intende i documenti ufficiali che contengono le disposizioni normative, quali la Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, La Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, il Bollettino Ufficiale della Regione ecc. Questa operazione non consente di risolvere il problema della individuazione della norma da applicare nel caso concreto. Come facciamo ad individuare ad esempio le norme che riguardano l’acquisto di una proprietà o il suo regime fiscale? Bisogna necessariamente ricorrere ai criteri che ci offre la teoria generale delle fonti ossia a quella scienza che disciplina i rapporti tra le fonti di produzione del diritto. Per fonte di produzione si intende, tutti quegli atti o fatti dai quali lo stesso ordinamento giuridico fa dipendere la creazione, la modificazione e l’estinzione delle norme che lo costituiscono. Le norme giuridiche, quindi, sono poste in essere dalle fonti sulla produzione del diritto, cioè dalle regole che negli ordinamenti giuridici contemporanei fissano le modalità di creazione delle stesse norme giuridiche. Così la Costituzione, che è la norma giuridica di rango più alto e quindi la fonte sulla produzione del diritto per eccellenza, individua, nell’articolo 70 e seguenti i soggetti competenti a produrre in essere la legge ordinaria, sia il procedimento di formazione. In questo senso, gli articoli che vanno dal 70 al 74 della Costituzione italiana sono fonti sulla produzione della legge. Domanda: si faccia qualche esempio di fonte di cognizione e di fonte di produzione. Altra caratteristica essenziale delle fonti sulla produzione del diritto (che sono contenute non solo nella Costituzione, ma anche nelle leggi, nei regolamenti ecc.) consiste nel fatto che non si pongono tutte sullo stesso piano; sono invece legate da rapporti di sopra e sotto ordinazione, come afferma la teoria gradualistica del diritto elaborata da Hans Kelsen.

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Possiamo dire che i rapporti tra le norme sono regolati da tre criteri: il criterio cronologico, il criterio gerarchico, il criterio della competenza. Il criterio cronologico, è il criterio che si basa sul principio che la validità cioè l’esistenza delle norme è correlata alla successione del tempo. Tale principio dà rilevanza soprattutto alla nascita della norma, alla sua vigenza e alla sua morte. Principio fondamentale dell’analisi cronologica viene dettato dall’articolo 11 delle Disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile. Secondo il primo comma di tale articolo la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo. La nascita di una norma, cioè la sua entrata in vigore, viene resa nota attraverso la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale (o in altre fonti di cognizione), la perdita di efficacia di una norma, cioè l’eliminazione di questa dall’ordinamento giuridico, può avvenire in due modi: a) Con l’abrogazione che si verifica con l’emanazione di una nuova norma che regola diversamente, in parte o in tutto, la materia già regolata dalla norma precedente. b) Quando l’eliminazione avviene senza che la norma venga sostituita da altra norma, ciò si verifica in particolare per esempio con le leggi a termine, che prevedono esse stesse la cessazione della propria efficacia. L’abrogazione di una norma può essere: -esplicita o espressa, quando è la stessa disposizione normativa che stabilisce l’abrogazione -tacita, quando le nuove disposizioni sono incompatibili con le precedenti -implicita, quando due discipline organiche sulla stessa materia si susseguono nel tempo. Le regole dell’abrogazione non si applicano per leggi speciali, nel senso cioè che queste non possono essere abrogate da una successiva legge generale, salvo l’espressa volontà del legislatore. Per legge speciale si intende una legge che interviene in un settore già regolato da una precedente legge generale, stabilendo un trattamento nuovo e diverso relativamente ad un aspetto parziale. Quando si fa riferimento alla legge speciale non si intende “legge eccezionale”. Per legge eccezionale intendiamo una legge che pone norme derogatorie alla norma 5

generale, cioè prevede che in fattispecie, specificatamente individuate, valori, interessi, bisogni o procedure possono essere derogati.

Come già detto l’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale dispone il principio della irretroattività della legge. Secondo tale principio i diritti già riconosciuti, cioè quelli che vengono definiti quesiti ed i rapporti giuridici conchiusi con sentenza passata in giudicato, e cioè con sentenza che non può essere più impugnata, continuano ad essere regolati dalla vecchia normativa. Questo principio è garantito in via assoluta soltanto in materia penale sulla base dell’articolo 25 della Costituzione italiana. Al di fuori della materia penale non trova una garanzia in quanto è contenuto in un atto legislativo ordinario che può essere modificato da un’altra legge o atto avente forza di legge. L’altro criterio dopo quello cronologico è il criterio gerarchico che si basa sul principio in base al quale ogni norma deriva la sua validità da un’altra norma di grado superiore che a sua volta convalida le norme di grado inferiore. Il criterio gerarchico è articolato secondo il principio di costituzionalità e di legalità. Sulla base del principio di costituzionalità la Costituzione ha una supremazia su tutti gli altri atti legislativi e cioè come vedremo sulla legge e gli atti aventi forza di legge. In altri termini l’ordinamento prevede una costruzione a gradi per cui ogni norma deriva la sua validità da un’altra norma di grado superiore che a sua volta convalida le norme di grado inferiore. Sulla base del principio di legalità, invece, la legge e gli atti aventi forza di legge hanno una supremazia sugli atti normativi secondari (ad esempio i regolamenti). Si è in presenza di un principio che trova conferma nel primo comma dell’art. 4 delle disposizioni sulla legge in generale secondo il quale “i regolamenti non possono contenere norme contrarie alle disposizioni delle leggi”. Ne consegue che: 1) la legge è sovraordinata al regolamento e ne consegue che in caso di contrasto la norma legislativa prevale su quella regolamentare; 2) una norma regolamentare non può abrogare, modificare o derogare la legge; 3) una norma legislativa può, in qualsiasi momento, ridisegnare gli spazi di intervento del regolamento o interamente disciplinare la materia di competenza del regolamento stesso.

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Al fine di tutelare la fonte legge l’ordinamento prevede il principio della riserva di legge in base al quale la Costituzione affida alla legge ordinaria la disciplina di determinate materie ritenute particolarmente rilevanti. La riserva di legge può essere: Assoluta quando soltanto la legge può disciplinare quella particolare materia (viene escluso cioè l’intervento del potere regolamentare). Ad esempio l’articolo 15 della Costituzione. Relativa quando la legge si limita a dettare i principi fondamentali ai quali deve attenersi il potere regolamentare per una più puntuale disciplina della particolare materia oggetto di riserva. Ad esempio l’articolo 23 della Costituzione. Rinforzata quando la Costituzione non si limita a stabilire che la disciplina di una determinata materia è di competenza della legge, ma detta i principi cui la legge deve attenersi. Ad esempio l’articolo 16 della Costituzione. Domanda: individuate esempi di riserva di legge assoluta, relativa e rinforzata nella Carta costituzionale del ’48. L’ultimo criterio è quello della competenza. Con tale criterio si intende definire il campo di applicazione delle norme. Questo criterio agisce a livello orizzontale imputando ad organi diversi la competenza a porre in essere norme che disciplinano una determinata materia. La competenza può essere: esclusiva quando una determinata materia è affidata esclusivamente al titolare della competenza, cioè al soggetto a cui è attribuita la competenza. Ad esempio l’articolo 64 della Costituzione: “Ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti”. ripartita o concorrente, quando generalmente sulla stessa materia ci sono due soggetti titolari di una determinata competenza. È il caso, ad esempio, dell’art. 117 della Costituzione, comma IV, che stabilisce che nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.

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Si prega di integrare lo studio dell’unità utilizzando un Manuale di Diritto pubblico tra quelli suggeriti a lezione e di studiare le diverse disposizioni contenute nella Carta costituzionale. Attendo le risposte alle diverse domande

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