11 Período DE Prueba en el contrato de trabajo PDF

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Descripción del periodo de Prueba en la ley del contrato de trabajo...

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Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Cátedra A - Grupo N° 2 Autor: Grisolía Julio Armando PERÍODO DE PRUEBA CONCEPTO: El período de prueba es un lapso dentro del contrato de tiempo indeterminado, que es el contrato típico del derecho individual del trabajo, que no tiene plazo de finalización y que dura hasta que el trabajador esté en condiciones de jubilarse. Hasta 1995 en la Argentina no estaba previsto formalmente el período de prueba. Sin embargo, desde 1934 (ley 11729) existía de hecho, ya que durante los primeros tres meses el trabajador no tenía derecho a la indemnización por antigüedad, sino solamente a la sustitutiva de preaviso (un mes de remuneración). En esa época también fueron sancionados estatutos profesionales que incluyeron el período de prueba; por ejemplo, la ley 12981 de encargados de casa de rentas. FINALIDAD El período de prueba está ideado sobre la base del contrato de ensayo del derecho italiano, y apunta a que el empleador que contrata cuente con un lapso para evaluar si la elección del trabajador fue correcta. Es un instituto que rige en la mayoría de los países del mundo. No puede desconocerse que el desempeño de determinadas actividades exige del dependiente la puesta en práctica de conocimientos y habilidades específicas cuya adecuada valoración por el empleador sólo es factible con la observación detallada del trabajador en el transcurso de un período de tiempo; a tal efecto, no resulta suficiente el examen precontractual práctico y/o teórico que pudiera efectuarse de las aptitudes del postulante. Esta realidad fue la que motivó la inserción del período de prueba en los estatutos especiales, ya que todas las actividades no presentan las mismas características, lo cual torna necesario regular determinadas relaciones jurídicas de acuerdo con las modalidades propias de esas ocupaciones. Como lo definiera Carlos Etala, en términos que comparto, la finalidad del período de prueba es permitirle al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cubrir el puesto de trabajo vacante. Tangencialmente intenta evitar el trabajo no registrado, ya que antes de que estuviere el período de prueba formalmente consagrado en la ley, muchos empleadores aducían que no registraban el contrato de trabajo por las "altas indemnizaciones" que acarreaba su extinción, lo que llevaba a que existieran contratos a prueba sustitutos ("en negro") en fraude a la ley. Sin embargo, también se ha sostenido que conspira contra la productividad y las estrategias de desarrollo industrial, fomenta la rotación y obstaculiza la inversión en formación profesional. Deveali admitió la legalidad del período de prueba, aunque señalando certeramente que "para algunas tareas puede ser suficiente un breve experimento, un examen, como en el caso del tornero, del taquígrafo, del músico, del dactilógrafo"; e incluso llegó a criticar el sistema de la ley 11729 -que no admitía la figura- señalando que "...nadie puede ocultar cuán grave resulta la situación del empleador que, habiendo admitido a un trabajador en la fábrica, con el propósito de probar su capacidad, y considerando insuficiente ésta, lo despide después de pocas horas, encontrándose obligado a pagar, además de los salarios correspondientes al tiempo efectivamente trabajado, el salario del mes de despido y la indemnización por falta de preaviso". También Krotoschin y Cabanellas se expidieron sobre el tema, inclinándose ambos por la constitucionalidad del instituto. Sin embargo, Krotoschin sostuvo que el período de prueba podía ser considerado como "el tiempo mínimo durante el cual la disolución no se admite... la finalidad de la prueba, dando ella resultado positivo, es la continuación de la relación, no su terminación". Cabanellas expresó que "el período de prueba constituye una válvula de seguridad para obviar las consecuencias que pueden derivarse de una admisión definitiva, sin cautela, del prestador del servicio, la prueba es

de gran utilidad, no sólo para poder observar desde el punto de vista técnico, moral y disciplinario al trabajador sino como guía para la equitativa media de la retribución, que debe ser proporcional a la capacidad. También el período de prueba puede resultar útil para el trabajador, por comprobar la proporción entre servicios exigidos y la retribución concedida; y en un supuesto desventajoso, permite no ligarse por un contrato definitivo".

Cabría pensar que Cabanellas no pudo prever tiempos como el presente, en que escasean no sólo los contratos de trabajo por tiempo indeterminado sino también cualquier modalidad de contrato de trabajo, por lo cual válidamente pudo considerar como una ventaja para el trabajador el no "ligarse por un contrato definitivo". La realidad práctica del mercado laboral demuestra la veracidad de las afirmaciones de los prestigiosos doctrinarios, ya que aún antes de la recepción legal del período de prueba y en actividades que no la admitían por estatutos especiales, era usual su uso por parte de la patronal para testear las capacidades de los postulantes, especialmente cuando el puesto a cubrir requería habilidades manuales específicas o la aplicación de técnicas de trabajo concretas que hacían dificultoso para el dador de tareas, asegurarse sobre las condiciones del postulante al puesto. La introducción del período de prueba no importa el abandono de la preferencia del legislador por los contratos de duración indefinida (arts. 90, LCT, y 27, ley 24.013), sino sólo la adopción de un instituto -que se inserta en este contrato- que tuvo en mira como finalidad principal "facilitar la entrada de nuevos trabajadores en el mercado de trabajo estimulando su contratación por parte de las empresas", presuponiendo que en el lapso reglado el empleador "podrá apreciar si el trabajador tiene las habilidades y destrezas necesarias para cubrir en forma definitiva el puesto de trabajo requerido", por lo que se otorgaron incentivos y precauciones como la obligación de registrar al trabajador tanto en el libro del art. 52, LCT como en el Sistema Único de Registración Laboral (SURL). NATURALEZA JURÍDICA Varias son las corrientes que intentan explicar la naturaleza jurídica de este instituto. Se ha sostenido que se trata de un precontrato o contrato preliminar: no es un estado previo al vínculo obligacional, sino la misma relación laboral en una etapa o período inicial. Para otros autores, como Barassi y García Martínez, se trata de un contrato de trabajo bajo condición suspensiva. Entienden que el contrato de trabajo y sus efectos (entre ellos la indemnización por antigüedad y la sustitutiva de preaviso) están sujetos a una condición suspensiva negativa (que no exista una declaración de voluntad extintiva de cualquiera de las partes). También se ha considerado un contrato de trabajo bajo condición resolutoria. Ello en la inteligencia de que, si bien la prueba integra el contrato de trabajo, su continuidad depende de un acontecimiento futuro e incierto (que el empleador no esté conforme al trabajador o que éste no se sienta cómodo), que actúa una condición resolutoria -positiva o potestativa- y produce el efecto rescisorio. Un sector de la doctrina concibe al período de prueba como un contrato independiente -convención autónoma en relación al contrato definitivo- cuyo objeto es el ensayo. Así lo han denominado: "de duración determinada" (Santoro Pasarelli, Picquenard), "contrato sui generis" (Pla Rodríguez, Greco, Balella) o "contrato especial" (Assanti). Parece claro con la expresión del art. 92 bis, LCT, "se entenderá celebrado a prueba" que no puede asignarse la calidad de modalidad contractual autónoma, ya que se trata simplemente de un tiempo fijado por la ley dentro del contrato de tiempo indeterminado (renunciable para las partes), cuya finalización no modifica la esencia del contrato: es el mismo contrato que continúa, por lo cual mal puede entenderse que existen dos contratos sucesivos. Derecho comparado Si bien en términos generales casi todas las legislaciones han regulado este instituto, se aprecian diferencias en lo que respecta a su extensión y a sus condiciones particulares. En Europa presenta las siguientes características. a) Bélgica: la duración mínima para los operarios es de 7 días, con un máximo de 14. Para los demás trabajadores es de 1 a 6 meses. b) Suecia: el período de ensayo no puede exceder los 6 meses; el empleador, si se decide terminar prematuramente el período de prueba, debe otorgar un preaviso de 60 días. c) Portugal: hay período de prueba para los contratos de tiempo determinado (es de entre 15 y 30 días). Para los contratos de duración indeterminada es de 60 días (es de 90 días si la empresa tiene menos de 21 trabajadores). Para los trabajadores que ejercen funciones de gran complejidad técnica y elevado nivel de responsabilidad puede elevarse a 180 días, y a 240 días para el personal de dirección y ejecutivos. d) España: se puede concertar un período de prueba con sujeción al tiempo de duración que fijen los

convenios colectivos. De lo contrario, la duración de dicho período no puede superar los 6 meses para los técnicos ni los 2 meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de 25 trabajadores, aquellos no calificados tienen un período de prueba que no puede superar los 3 meses (art. 14.1, Estatuto de Trabajadores). Incluso, si bien originalmente la doctrina y la jurisprudencia consideraban que el período de prueba sólo debía aplicarse a los

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contratos indefinidos, luego se comenzó a aceptar su validez en los contratos temporales si no superaban el tiempo máximo fijado por ley. En América Latina, también los distintos países lo han regulado en forma diferente. a) Brasil: 90 días (art. 445, La Consolidação). b) Chile: 2 primeras semanas para los trabajadores de casas particulares (art. 147, Código de Trabajo). c) Paraguay: a) 30 días para el personal doméstico y trabajadores no calificados, b) 60 días para los trabajadores calificados y aprendices; para los técnicos altamente especializados, teniendo en cuenta las modalidades, las partes pueden fijar otro plazo (art. 58, Código Laboral). d) Colombia: 2 meses; en los contratos a término fijo con una duración menor a 1 año, no puede exceder la quinta parte del plazo acordado (art. 78, Código sustantivo). e) Perú: posibilidad de pactar un período de prueba de 3 meses (se puede extender si las tareas lo justifican), pero no puede superar 6 meses para los trabajadores calificados y 1 año para el personal de dirección o que desempeñe cargos de confianza. No pueden superar el 10% del total de trabajadores (a excepción de empresas que inicien o amplíen sus actividades). No tienen período de prueba los trabajadores ingresados por concurso, los que reingresan a trabajar para el mismo empleador o si las partes lo acuerdan expresamente (arts. 43/46, Ley de Fomento del Empleo, dec. 728/1993). f) Venezuela: posibilidad de pactar un plaza de hasta 90 días; es nulo si ya desarrolló tareas en un puesto de trabajo similar en la empresa (art. 30, Ley Orgánica del Trabajo, reforma de 1997, reglamentación por dec. 3225/1999). g) Ecuador: máximo de 90 días. No puede exceder el 15% de los trabajadores de la empresa; las nuevas no tienen ese límite en los primeros 6 meses (art. 15, Código del Trabajo de 1997). h) Costa Rica: 30 días para los trabajadores domésticos (art. 102, Código de Trabajo). i) Panamá: faculta a incluir en el contrato una cláusula que fije un período de prueba que no exceda los 3 meses (art. 78, Código del Trabajo). j) El Salvador: faculta a pactar que los primeros 30 días sean a prueba (art. 28, Código de Trabajo). k) Guatemala: 2 meses; las partes pueden establecer un plazo menor (art. 81, Código de Trabajo de Guatemala de 1995). l) Nicaragua: las partes pueden acordar 30 días (art. 28, ley laboral 185 de 1996). Antecedentes nacionales Previo a analizar el sistema instaurado por el art. 92 bis, LCT, conforme a la redacción del art. 2, Ley de Ordenamiento Laboral 25.877 (BO del 19/3/2004), cabe recordar la evolución histórica del período de prueba dentro del derecho laboral argentino, y particularmente las modificaciones introducidas por la reforma de la ley 25250 al instituto. Aun antes de la entrada en vigencia del art. 92 bis, LCT en su redacción original (texto según ley 24465), el período de prueba fue receptado en el derecho positivo a través de determinados estatutos especiales y para regular algunas relaciones jurídicas de acuerdo con las modalidades propias de actividades específicas. Así, entre los más conocidos se encuentra el régimen del estatuto de encargados de casa de renta (art. 6, ley 12.981) y el de los conductores particulares (art. 1, ley 12.867); en ambos casos el plazo es de 60 días, luego de los cuales los trabajadores están amparados por las leyes del trabajo. También el de los médicos, dentistas y farmacéuticos (art. 3, dec.-ley 22.212/1945) donde se adquiere la permanencia con un desempeño de 3 meses. Distinto es el caso de los periodistas profesionales (arts. 25, 39, inc. e, y 68, ley 12.908) en que el empleador puede optar por fijarlo (debe comunicarlo antes del momento del ingreso) por un plazo no superior a 30 días, durante los cuales el empleado percibe el sueldo que corresponde a su categoría y, "probada" su idoneidad, tiene derecho a ser incorporado a la empresa; no existe la facultad de rescindir el contrato antes del vencimiento del plazo sin expresión de causa, como sucede en los demás casos. Los restantes estatutos que contemplaron el instituto son el de los empleados administrativos de empresas periodísticas (arts. 1, 4 y 5, párr. 6º, dec.-ley 13.839/1946) y el del trabajador agrario permanente (art. 63, ley 22.248), en los cuales se estipulan períodos de prueba de 3 meses -a voluntad del empleador y a condición de que lo

comunique en forma escrita hasta el momento del ingreso-, y de 90 días de trabajo, respectivamente; además en ambos casos se establece que de proyectarse el contrato más allá del período de prueba la antigüedad se computa a partir de la fecha de ingreso.

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Vale aclarar que, como contrapartida a la inclusión del instituto, estos estatutos ofrecieron una serie de ventajas a los trabajadores, entre las que se puede destacar una mayor indemnización o un plazo de preaviso más extenso. El período de prueba aparece en la legislación laboral argentina en el año 1995, con la incorporación del art. 92 bis a la LCT mediante la ley 24465 con una duración de 3 meses, extensible a 6 por CCT. La exención contributiva sumado a la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización provocó la utilización indebida del período de prueba; así se aplicó en fraude a la ley como un contrato a plazo y en puestos de trabajo que en principio no eran permanentes, para reemplazar a trabajadores en uso de licencia o enfermos (en los que debía utilizarse el contrato de trabajo eventual). Posteriormente fue reformado por el art. 3, ley 25.013 que redujo el plazo legal del período de prueba de 3 meses a 30 días -aunque extensible a seis meses por convenio colectivo- y otorgó por esos 30 primeros días a las partes contratantes, las exenciones del apartado 4 del art. 92 bis, LCT, pudiendo durante ese lapso cualquiera de ellas extinguir la relación sin expresar causa y sin derecho a indemnización. El art. 1, ley 25.250, estableció que el contrato por tiempo indeterminado, con excepción del contrato de temporada, se entendía celebrado a prueba durante los primeros 3 meses, y podía ser extendido por convenio colectivo a 6 meses. Si se trataba de pequeñas empresas (art. 83, ley 24.467), el período de prueba era de 6 meses, aunque extensible por convenio colectivo a 12 meses cuando se trataba de trabajadores calificados según definición que efectuarían los propios convenios. En su momento critiqué la desmedida extensión de los plazos de duración del período de prueba, porque importaba una desnaturalización del instituto -lo que resultaba aún más evidente en las pequeñas empresas, que son las que porcentualmente más trabajadores ocupan- ya que la finalidad del período de prueba consiste en otorgar al empleador la posibilidad de evaluar la aptitud del trabajador para desempeñar el trabajo en la categoría o puesto comprometido. También sostuve que la generalización de la extensión del plazo a 6 meses resultaba un despropósito, sobre todo para aquellos trabajos que no requerían ninguna especialización, máxime cuando facultaba a que el convenio colectivo lo extendiera hasta un año. Como consecuencia de los extensos plazos según estadísticas del Ministerio de Trabajo en junio de 2000 -hasta la vigencia de la ley 25013 - existían en período de prueba 2800 trabajadores (0,1%), mientras que en agosto de 2003 -con la vigencia de la ley 25250 - ese número ascendió a 202.000 (4,5%). Asimismo, la ley 25250 incorporó a los "trabajadores calificados", concepto que surge del convenio, según la naturaleza de la actividad regulada. Carcavallo sostuvo que interesaba más el tipo de tareas del dependiente que el tipo de empresa; al respecto, el estatuto de los Trabajadores de España hace referencia a "técnicos titulados" y la Ley de Fomento de Empleo de Perú a "empleos de dirección". Por otro lado, resultaba llamativo que la modificación del instituto y la ampliación de los plazos por imperio de la ley 25250 se haya pretendido justificar en la necesidad de incentivar las relaciones estables de trabajo (de ahí que se encuentre ubicado en el Tít. I junto al "estímulo al empleo estable"), cuando justamente el mensaje de elevación de la ley 25013, que había reducido el plazo del período de prueba de 3 meses a 30 días, un año y medio antes había hecho hincapié en que el período de prueba es "otra figura altamente distorsionante de las relaciones de trabajo, ya que su uso sistemático por parte de empleadores inescrupulosos produjo el efecto adverso al buscado, desestabilizó la relación laboral, e impactó negativamente en el sistema de la seguridad social con el consiguiente perjuicio para la sociedad". El período de prueba regulado por la ley 25250 planteaba una de las tantas paradojas de las LEYES FLEXIBILIZADORAS en materia laboral de la década del 90, ya que los trabajadores empleados en actividades que por sus particulares características justificaban un régimen distinto del general, habían acogido el instituto tempranamente y estaban en peor situación que los demás trabajadores (aunque a cambio de ventajas); sin embargo, pasaron a estar en una posición más beneficiosa que el resto, atento a los extensos plazos de la ley 25250. En cuanto a la extensión de los plazos "un análisis de este instituto en el marco de nuestra Carta Magna, nos remite al art. 14 bis, donde se consagra el principio de protección contra el despido arbitrario... si bien la garantía

plasmada en el texto constitucional parecería dejar fuera de toda discusión la constitucionalidad del período de prueba dentro de la esfera del derecho laboral, lo cierto es que la norma, al ser interpretada armónicamente con el resto de los derechos y garantías constitucionales, permite la posibilidad de que el mismo coexista con el texto de la Carta

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Magna sin que exista agravio constitucional alguno, aunque en un ámbito muy reducido, y bajo determinadas condiciones. "Sin embargo, fuera de estos supuestos especialísimos, la consagración legal del período de prueba en forma generalizada e indiscriminada para todas las ramas de la actividad económica, tal y como se la ha recepcionado en la ley 25250, nos merece el mayor de los reparos, máxime si consideramos que el objetivo declarado de la ley es ‘el estímulo del empleo estable’ y concordaremos en este aspecto, con la opinión del Recalde (‘Análisis del proyecto de reforma laboral’, Revista Laboral de la SADL, nro. 5, año II), para quien ‘denominar prueba a una relación laboral de hasta un año es un eufemismo que encubre la verdadera consecuencia que es la de privar de mínima estabilidad al trabajador durante todo ese lapso’. "En efecto, si bien se puede admitir, sin violentar el texto constitucional, la posibilidad de que exista el período de prueba, lo cierto es que ello está condicionado a la exigüidad de sus plazos y a la circunscripción de su empleo a aquellas actividades en las que resulte indispensable utilizarlo... Las respue...