15) elementi strutturali del provvedimento PDF

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elementi strutturali del provvedimento...

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I profili strutturali o statici del provvedimento amministrativo sono quegli elementi che costituiscono la struttura dell’atto. Possiamo distinguere i profili strutturali in requisiti per l’esistenza; requisiti per la validità degli atti amministrativi; requisiti essenziali; requisiti accidentali. La dottrina elenca i requisiti essenziali per l’esistenza del provvedimento amministrativo il soggetto, l’oggetto, il contenuto, la causa, la volontà e la forma. Nel diritto amministrativo italiano nessuna legge definisce in generale la nozione di provvedimento né individua i suoi elementi strutturali. In realtà, alcuni elementi possono essere individuati dalle discipline di specifici provvedimenti. Tuttavia questi provvedimenti non consentono di formulare una tipologia generale di elementi strutturali, perché si trattano di discipline dettate per settori specifici, che rispondono a finalità particolari. Quindi, in assenza di una norma specifica che precisi gli elementi del provvedimento, essi devono essere definiti dall’analisi delle patologie che il legislatore prospetta per il provvedimento stesso. È possibile distinguere tre tipologie diverse di elementi che compongono il provvedimento amministrativo. L’art. 21 septies della legge n. 241/1990 contempla la nullità per i provvedimenti privi di elementi essenziali. La norma presuppone l’esistenza di elementi essenziali del provvedimento amministrativo. L’art. 21 opties, invece, disciplina l’annullabilità del provvedimento, sancendo che è annullabile il provvedimento adottato in violazione di legge, viziato da eccesso di potere o da incompetenza. Quindi, il primo sanziona con la nullità i provvedimenti che hanno carenza di elementi essenziali; il secondo sanziona con l’annullabilità il provvedimento viziato da violazione di legge, da incompetenza o da eccesso di potere. In questo modo possiamo distinguere gli elementi essenziali dagli elementi costitutivi. I primi sono quelli che devono necessariamente ricorrere affinché sussista il provvedimento amministrativo e la loro mancanza ne determina la nullità. I secondi, invece, sono anch’essi necessari per la sussistenza del provvedimento, ma la loro mancanza è sanzionata con l’annullabilità dell’atto. Gli elementi accidentali non sono necessari per la configurazione del provvedimento, cioè possono mancare, ma se presenti ne integrano la struttura. Le tre tipologie di elementi precedenti compongono gli elementi strutturali. Uno dei problemi da affrontare è quello di verificare se la volontà dell’amministrazione costituisca o meno un elemento essenziale del provvedimento amministrativo. La dottrina che ha ricostruito il provvedimento sulla base del dogma del negozio giuridico di diritto privato, afferma che la volontà abbia un ruolo essenziale nella configurazione del provvedimento. Altri autori, invece, hanno sostenuto che occorre distinguere tra atti che sono negozi di diritto pubblico, per i quali la volontà dell’amministrazione è libera e discrezionale, tra meri atti amministrativi, per i quali la volontà è vincolata. Essa indica la decisione dell’amministrazione, la sua determinazione ultima, ma non connota un autonomo elemento del provvedimento. Pertanto, la volontà non è considerata un elemento del provvedimento. In particolare, non è né un elemento essenziale né costitutivo. La causa riveste un ruolo importante tra gli elementi essenziali del provvedimento amministrativo, considerato come un elemento strettamente connesso con l’intento negoziale e la volontà. La causa era riferita all’obbligazione ed era identificata con lo scopo perseguito dal singolo contraente. Anche nel diritto amministrativo si è discusso se la causa fosse un elemento del provvedimento amministrativo. Secondo un orientamento la causa del provvedimento è il perseguimento dell’interesse pubblico. La causa è il fine di ogni atto amministrativo e individua la funzione assegnatagli. Altri, invece, sostengono che la causa sia l’interesse pubblico, oppure come lo scopo avuto di mira dall’attività amministrativa. Essendo la causa un elemento essenziale dell’atto, la sua assenza determina l’inesistenza dell’atto, laddove i vizi della causa ne provocano l’illegittimità. In sede teorica si sostenne che la causa è “qualunque comportamento giuridicamente rilevante per gli effetti ad esso connessi da una qualche norma giuridica”. Essa costituisce elemento essenziale di tutti gli atti giuridici. Essa è l’idoneità dell’atto di produrre i suoi effetti.

La motivazione di un atto manifesta le ragioni per le quali l’atto stesso è stato adottato. In passato la motivazione degli atti e dei provvedimenti amministrativi non era ritenuta necessaria, anzi era giudicata inopportuna o superflua la necessità di motivare ogni atto amministrativo. La giurisprudenza è convinta che la motivazione fosse necessaria non solo nei casi previsti dalla legge, ma anche in presenza di un atto discrezionale. L’art. 3 della legge n. 241/1990 ha applicato un obbligo generale di motivazione di tutti i provvedimenti amministrativi. Tuttavia vi sono delle eccezioni come gli atti vincolati o gli atti conformi alla richiesta del privato. Originariamente, il vizio di motivazione per, insufficienza, illogicità o contraddittorietà integrava un eccesso di potere per difetto della motivazione. Il provvedimento privo di motivazione, invece, è considerato illegittimo per violazione di legge. In entrambe le ipotesi, il provvedimento è annullabile e non nullo, perché la giurisprudenza non considera la motivazione un elemento essenziale del provvedimento amministrativo. Se la motivazione deriva da un atto diverso dal provvedimento, per la sua assenza, quell’atto sarà qualificato come nullo. La motivazione, quindi, è un elemento costitutivo del provvedimento. Fra gli elementi del provvedimento amministrativo vanno citati anche l’oggetto e il contenuto. Nonostante sembrano sinonimi, essi compaiono diversi. L’oggetto è inteso in senso ampio come “la cosa, l’attività, il rapporto” di cui l’atto si occupa, oppure come “il termine passivo” nei confronti dei quali l’atto è destinato a produrre effetti. Secondo un’altra tesi, l’oggetto è rappresentato dal bene giuridico tutelato. Secondo tale tesi, l’oggetto, in sede teorica, non è considerato un elemento dell’atto. Diverso è il discorso per il contenuto. In sede teorica si sostiene che l’atto sia un comportamento causa di qualunque effetto. Il contenuto rappresenta le modificazioni che i suoi effetti producono sulle situazioni giuridiche altrui. Esso, inteso come determinazione precettiva provvedimentale, è un elemento essenziale del provvedimento. Un atto privo di effetti giuridici è giuridicamente irrilevante o, meglio, non è un atto giuridico. Secondo la teoria generale, le norme sanciscono che gli atti giuridici debbono osservare determinate forme. Un atto giuridico, quindi, può produrre i suoi effetti se viene assunto con forme previste dalle norme per la sua formazione. La forma costituisce un elemento del provvedimento, perché la legge stabilisce che una determinata forma è essenziale per l’esistenza dell’atto oppure per la sua regolarità. Nel diritto civile vige il principio di libertà delle forme. Per quanto concerne l’atto amministrativo, nelle prime elaborazioni, la forma non è considerata un elemento dell’atto, bensì una modalità di manifestazione della volontà dell’amministrazione, che l’atto amministrativo debba assumere la forma scritta. Negli autori successivi la forma, intesa come manifestazione di volontà, diviene elemento essenziale dell’atto. La legge stabilisce quando è necessaria la forma scritta; invece, in assenza di una siffatta prescrizione l’amministrazione sceglie liberamente la forma con la quale estrinsecare la sua volontà. In definitiva, la forma costituisce un elemento del provvedimento e, in particolare, esso è un elemento essenziale. Il provvedimento emanato con una forma diversa da quella imposta dal legislatore è nullo, improduttivo di effetti. Gli elementi accidentali del provvedimento sono finalizzati a:  

Conciliare opportunamente la tutela dell’interesse pubblico con il rispetto dell’interesse privato; Realizzare l’adeguatezza dell’azione amministrativa al caso concreto.

Al provvedimento può essere apposta una condizione, sia quella sospensiva (subordina al verificarsi di un evento futuro e incerto l’efficacia dell’atto), sia quella risolutiva (determina la cessazione dell’efficacia del provvedimento al verificarsi di un evento futuro e incerto). Anche il termine può essere aggiunto al provvedimento amministrativo. Tuttavia esso ha natura accidentale quando l’amministrazione dispone la decorrenza anticipata degli effetti giuridici di una promozione. Altre volte, invece, il termine costituisce esecuzione o integrazione di un precetto normativo. In questo caso il termine è un elemento essenziale o costitutivo, a seconda delle conseguenze che il legislatore riconnette alla sua violazione.

Il principio di tipicità impone la predeterminazione normativa delle figure dei provvedimenti e la predeterminazione degli elementi che li compongono. La dottrina non riconosce all’amministrazione la possibilità di porre termini e modus in senso proprio. Le riconosce il potere di apporre clausole che disciplinano i termini inessenziali del rapporto. L’art. 11 stabilisce che “in accoglimento di proposte presentate da privati l’amministrazione può concludere accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento”. L’accordo non serve solamente a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento, ma vale anche ad ampliare il contenuto del provvedimento. Sinteticamente, gli elementi del provvedimento amministrativo sono distinti in tre categorie: essenziali, costitutivi ed accidentali. La mancanza di un elemento essenziale determina la nullità del provvedimento, la mancanza di un elemento costitutivo ne causa l’annullabilità, la mancanza o la patologia di un elemento accidentale non colpisce il provvedimento, ma solo quest’ultimo....