302973711 Sandoval Ricardo Derecho Comercial Tomo I Volumen II PDF

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PREFACIO A LA El Decreto con Fuerza de Ley 5, de 25 de septiembre de 2003, publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero de 2004, el texto refundido, concordado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas, cuyo texto vigente consta en el Decreto Supremo 502, de 1978, del Ministerio de Foment...

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PREFACIO A LA SÉPTIMA EDICIÓN

Vale la pena señalar que la cooperativa, gracias a este nuevo texto legal refundido, pasa nuevamente a constituirse en una estructura apropiada para la organización jurídica de la pequeña y mediana empresa, cuyo emprendimiento lo asume un grupo o colectivo de personas, como ocurre con los artesanos, pequeños industriales, pescadores artesanales, agricultores, pequeños productores de frutas, etc., para quienes las otras figuras societarias no se adaptan a sus especiales requerimientos. Finalmente, dejamos constancia que hemos aprovechado esta oportunidad para poner al día otros aspectos de las sociedades comerciales, particularmente las sociedades anónimas, en lo relativo a sus órganos de funcionamiento, a los que se agrega ahora el Consejo de Directores o Consejo de Auditoría, como también se le denomina, cuyas funciones hemos descrito de acuerdo a la modificación legal correspondiente.

El Decreto con Fuerza de Ley Nº 5, de 25 de septiembre de 2003, publicado en el Diario Oficial de 17 de febrero de 2004, fijó el texto refundido, concordado y sistematizado de la Ley General de Cooperativas, cuyo texto vigente consta en el Decreto Supremo Nº 502, de 1978, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. El texto legal anteriormente citado ha determinado la actualización del Tomo IVolumen II de nuestra obra Derecho Comercial. En efecto, hemos escrito de nuevo la Sección V relativa a las Cooperativas, incluyendo todas las modificaciones que se incorporan a este tipo de organización, según el nuevo texto legal. La actualización de esta materia, manteniendo los principios que la informan, se inicia con la definición legal del concepto de cooperativa y los rasgos más relevantes que de ella se deducen, las clases de sociedades cooperativas que ahora se reconocen y todo lo atingente a la constitución, funcionamiento, disolución y liquidación de estas organizaciones.

EL AUTOR

Concepción, enero de 2006

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PREFACIO A LA SEXTA EDICIÓN

teresante reforma, en virtud de la Ley Nº 19.955, publicada en el Diario Oficial de 14 de julio de 2004. Como esta materia forma parte del Tomo I - Volumen 1, hemos creado un nuevo Capítulo III, destinado a tratar de la protección del consumidor, donde incluiremos los contenidos propios del Derecho del Consumidor, la reforma de la normativa aplicable y las reglas generales sobre la libre competencia. Asimismo, la Ley Nº 18.046, de 22 de octubre de 1981, sobre sociedades anónimas ha sufrido algunas modificaciones al regularse las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS), las que incorporamos en el Tomo II - Volumen 2, relativo a Sociedades Comerciales. Los Tomos II, III y IV, de esta obra, cuya quinta edición actualizada ha sido publicada recientemente, serán también objeto de modificaciones con motivo de esta sexta edición, las que anunciaremos oportunamente.

Los cambios que a finales del siglo XX se hicieron en nuestra legislación comercial, han continuado realizándose en los inicios del siglo XXI, con el propósito de mantenerla más acorde con las modificaciones de la realidad económica mercantil. En efecto, una modificación importante es la promulgación de la Ley Nº 19.857, publicada en el Diario Oficial de 11 de febrero de 2003, mediante la cual se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, entidad dotada de personalidad jurídica que constituye un instrumento destinado a limitar la responsabilidad de las personas naturales que emprenden actividades empresariales. En el Tomo I - Volumen 1, hemos creado un Capítulo V, destinado a tratar en detalle de esta figura jurídica, que si bien es cierto es de antigua data, recién ingresa en nuestra legislación comercial. La Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, fue objeto de una profunda e in-

EL AUTOR

Concepción, octubre de 2004

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PREFACIO A LA QUINTA EDICIÓN

las otras reformas que esta misma ley introduce respecto de las sociedades colectivas, sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas. En lo relativo a las sociedades anónimas, que están tratadas en el Tomo I, se hace un nuevo análisis de los derechos de los accionistas y del interés social. Fundamentalmente se desarrolla el tema del conflicto de interés en el seno de las sociedades anónimas, materia que no había sido desarrollada en ediciones anteriores de la obra y que ha cobrado actualidad en estos últimos tiempos en nuestro país, donde se ventila un caso de gran relevancia, en el que hemos dado nuestra opinión a modo de informe en derecho. Tratándose también de las sociedades anónimas, hemos desarrollado el tema del uso de información privilegiada y sus consecuencias, tanto en el aspecto civil como penal, que no ha sido analizado hasta ahora en obras de consulta y estudio sino en monografías y publicaciones periódicas de difícil acceso. Por último, en lo que concierne al Tomo I, se incorpora una nueva sección, dentro del capítulo de las sociedades anónimas, relativa a la concentración y colaboración empresarial. En ella analizamos las formas jurídicas que reviste el fenómeno de concentración, las fusiones y divisiones de sociedades, como así también las principales figuras de colaboración entre empresas, tanto del derecho angloamericano como europeo continental, es decir, los contratos de joint venture y les groupements d’intérêt économique, respectivamente. En el Tomo II, relativo a los títulos de crédito y los contratos mercantiles, in-

En las postrimerías del siglo XX y en la perspectiva del siglo XXI, se han producido una serie de cambios en los contenidos del Derecho Comercial, tanto en el plano legislativo como en el doctrinario y jurisprudencial. Nuestra obra, por estar destinada básicamente a la consulta y estudio, debe recoger las reformas e incorporarlas en los diversos tomos que la componen. Al igual que la edición anterior el texto se presenta dividido en cuatro tomos. En el Tomo I –dividido en dos volúmenes– destinado a tratar de la organización jurídica de la empresa mercantil, hemos puesto al día el tema de la protección del consumidor de acuerdo con la Ley Nº 19.496, publicada en el Diario Oficial de 7 de marzo de 1997, haciendo un análisis sistemático de la nueva normativa, su ámbito de aplicación, los conceptos esenciales definidos por ella, los derechos y deberes de los consumidores, las cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, las organizaciones de defensa de los derechos de los consumidores, los procedimientos administrativos y judiciales, las sanciones aplicables y el Servicio Nacional del Consumidor. Asimismo, en el Tomo I se actualiza el régimen sancionatorio de las sociedades solemnes, como son todas las comerciales, de acuerdo con la Ley Nº 19.499, de 11 de abril de 1997, distinguiendo entre nulidad de pleno derecho y nulidad saneable, las causas que la producen y los efectos jurídicos que ellas originan, los vicios de fondo, los vicios que no requieren de saneamiento, el procedimiento para sanear una sociedad viciada y, en general, 11

Ricardo Sandoval López

En el Tomo III, relativo al Derecho de Quiebras, incluimos nuevos desarrollos acerca de los aspectos doctrinarios de la quiebra y en especial nuestras reflexiones en torno a la quiebra transfronteriza (Cross Border Bankruptcy), incluyendo el análisis de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional sobre Quiebra Transfronteriza, aprobada en Viena en 1997. Finalmente, en el Tomo IV, relativo a las operaciones mercantiles modernas, incorporamos otras formas de operar que han aparecido en el contexto de la economía globalizada.

corporamos nuevos estudios acerca de la desmaterialización de los títulos valores y de la contratación electrónica, aprovechando nuestra experiencia como delegado de Chile ante la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, donde participamos en la elaboración de leyes modelo y de convenciones internacionales sobre la materia. En especial comentaremos la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Transferencias Internacionales de Crédito y la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Comercio Electrónico, con el propósito de dar a conocer los avances que en el plano internacional se han producido en el derecho que regula el comercio entre los Estados.

EL AUTOR

Concepción, enero de 1999

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Capítulo VII

LA EMPRESA COLECTIVA 288. Generalidades. La empresa individual aparece insuficiente en la actualidad, desde el punto de vista económico y financiero como desde el ángulo jurídico y social, para enfrentar el tráfico comercial en masa. a) Insuficiencia económica y financiera de la empresa individual. La actividad y los recursos de un solo individuo aparecen insuficientes cuando se trata de explotar una empresa de una determinada dimensión. La empresa individual está, en efecto, limitada en su expansión tanto en el espacio (sucursales en diversos puntos del territorio) como en su volumen (grandes superficies destinadas a la explotación comercial, cuantía de sus transacciones). Éstas son sus principales limitaciones desde el punto de vista económico. Desde el punto de vista financiero los capitales comprometidos están representados únicamente por la fortuna del empresario y sometidos totalmente a su discreción y a la suerte de su competencia financiera. Por otra parte, cuando se trata de obtener “créditos externos”, el establecimiento de comercio o aspecto objetivo de su empresa, no teniendo una existencia distinta de la del empresario, no constituye un elemento de garantía suficiente.1 Éstas son las razones económicas y financieras que explican, en primer término, la razón de ser de las sociedades comerciales y su posterior desarrollo en la época actual, en la que asistimos a una concentración cada vez más grande de capitales en razón del crecimiento sin cesar del maquinismo y de las comunicaciones, que producen como consecuencia el ensanchamiento de los mercados. Pero las insuficiencias de la empresa individual no son solamente económicas y financieras, ellas aparecen también en el plano jurídico y social.

b) Insuficiencia jurídica y social de la empresa individual. Desde el punto de vista jurídico la empresa individual presenta serios inconvenientes. La empresa individual, en nuestro derecho, no tiene una existencia distinta de la del empresario y carece por tanto de un patrimonio diferente del de aquél. Como consecuencia de esto el empresario individual responde indefinida y exclusivamente con todos los bienes que integran su patrimonio, tanto los que integran su haber comercial como los que forman parte de su patrimonio civil, y puede ser llevado a la quiebra por sus acreedores comerciales o civiles. El comerciante que no desee arriesgar en su comercio la totalidad de su fortuna, recurrirá a la sociedad o a algún tipo de sociedad determinada.2 Por otra parte, la empresa individual sigue ligada, en buena medida, a la actividad y a la vida del empresario; su continuidad se hace difícil cuando se transfiere por acto entre vivos (problemas con el dueño del local) y corre peligro de desaparecer cuando éste fallece. Cuando el comerciante individual pone su establecimiento en sociedad, ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales corresponderá una parte del fondo y se evitará así su división. Por último, desde el punto de vista social, la situación del empresario individual no es tampoco favorable. Hasta hace poco en Chile no existía una previsión para los comerciantes, y si bien es cierto que ahora la ley contempla beneficios, ellos mismos deben pagarse sus imposiciones si quieren más tarde gozar de las ventajas de la nueva previsión. Es por estas razones, entre otras, que los empresarios individuales deciden poner sus negocios en común con otras personas, para compartir beneficios y pérdidas; esto es, forman sociedades.

1 MICHEL DE JUGLART y BENJAMIN I PPOLITO. Droit Commercial, vol. 2º, “Les Sociétés Commerciales”, Ed. Montchrestien, París, 1970, Nº 332, p. 10.

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DE JUGLART E IPPOLITO, ob. cit., Nº 333, p. 11.

Ricardo Sandoval López

Sección I

Párrafo I

Las reglas generales sobre las sociedades comerciales

El concepto y los requisitos del contrato de sociedad

289. Objeto. La empresa colectiva encuentra su organización jurídica en las diversas formas de sociedades comerciales. Cuando el objeto o la actividad que se pretende explotar con la empresa no supone la inversión de grandes capitales, los empresarios tienden a asociarse entre sí, sea determinados por razones de parentesco familiar, de amistad o de confianza profesional, en sociedades caracterizadas precisamente por esta consideración de la persona. Pero si la empresa requiere grandes sumas de dinero, es necesario recurrir al ahorro público, sin consideración de las personas que lo entreguen, formándose así sociedades de capitales. Pero aun antes de elegir una forma societaria determinada, interesa saber cómo organizarse en sociedad, cuáles requisitos deben reunirse, bajo qué condiciones jurídicas nace este ente diverso de los socios que lo componen y que se llama sociedad. Una vez reunidos los requisitos, cuáles son las consecuencias que de ellos derivan cuando nace esta forma de organización, cómo actúa ella frente a los terceros para desarrollar su actividad jurídica. Siendo un ente diverso de los miembros que lo componen, la ley atribuye el beneficio de la personalidad jurídica para actuar en la vida jurídica. El estudio del contrato de sociedad, sus requisitos esenciales, la persona jurídica que él origina, los diversos tipos de sociedades existentes y sus características comunes y diferenciales y las ventajas y desventajas de ellas, forman un conjunto de normas conocidas como las reglas generales comunes de las sociedades comerciales, que trataremos a continuación. Plan de desarrollo. Esta Sección I relativa a las reglas generales comunes de las sociedades comerciales es dividida en dos párrafos: el Párrafo I tratará del concepto y requisitos de la sociedad; el Párrafo II se destinará al estudio de los diversos tipos de sociedades.

Generalidades. Cuando dos o más personas se juntan para llevar a cabo una empresa de la cual todos van a soportar los mismos riesgos y gozar del provecho, se habla de una sociedad.3 290. 1) Definición de sociedad. De acuerdo con la disposición del artículo 2053 del Código Civil chileno, tomado del artículo 1832 del Código Civil francés: “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. 291. 2) Caracteres distintivos de la sociedad: el contrato y la persona moral. La noción de sociedad es ambivalente en el sentido que por una parte ella implica un acto jurídico al que se le atribuye la naturaleza de contrato, y por otra parte ese acto fundacional da origen a un sujeto de derecho, una persona jurídica, a la que se le reconocen atributos tales como el nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad. El acto jurídico es insustituible para dar nacimiento a la sociedad, pero una vez que ella se ha creado, en su funcionamiento tiene particular importancia la personalidad jurídica porque permite explicar en mejor forma las relaciones de los socios entre sí y sobre todo las relaciones de la sociedad con los terceros. Las relaciones internas se estructuran a través de diversos órganos sociales, cuyas competencias se determinan por la ley y por los asociados, y las relaciones externas quedan entregadas al o a los órganos

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O LAVARRÍA ÁVILA , ob. cit., Nº 247, p. 231.

Derecho Comercial

bajo la noción de contrato de organización. En los países en los que se admite que el acto constitutivo de la sociedad es un contrato, se discute si ese contrato perdura durante la vida de la sociedad o si, por el contrario, como sostiene Garrigues,5 la noción de contrato se esfuma a partir del momento en que, adquirida la personalidad jurídica, la relación contractual originaria se convierte en corporativa. Por el contrario. Giuseppe Ferri sostiene que el contrato perdura durante toda la vida de la sociedad, porque la persona jurídica presupone el contrato social y de ahí realiza su fin. En apoyo de la subsistencia del contrato se indica que los derechos esenciales de los socios, cuya existencia es inderogable por los órganos sociales, emanan del contrato social. La legislación chilena, en el artículo 2053 del Código Civil, toma partido por la concepción clásica al expresar que “la sociedad o compañía es un contrato por el que dos o más personas…”. Los artículos 349 y 351 del Código de Comercio hacen lo propio, tratándose de las sociedades personalistas. Con todo, hay que destacar que el derecho nacional no se queda sólo en el ámbito del contrato, porque en el inciso 2º del artículo 2053, citado, se destaca que la sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados. En la normativa de sociedades anónimas, el artículo 103 Nº 2 de la Ley Nº 18.046 sirve para sustentar la persistencia del contrato toda vez que este tipo societario se disuelve por la reunión de todas las acciones en manos de un solo accionista, porque esta situación es contraria al requisito mínimo de dos partes en una convención. b) Teoría del acto constitutivo de Von Gierke. Mediante la concepción contractualista sólo se explican los efectos de la sociedad entre los socios, pero no las con-

de representación. Interesa, en consecuencia, analizar, en apretada síntesis, la naturaleza jurídica que se le atribuye a la sociedad, en la opinión de los autores de la doctrina. 292. 3) Naturaleza jurídica de la sociedad. Al respecto se han elaborado varias doctrinas, las que, sin duda tienen importancia al momento de establecer el régimen normativo que la regula, como así también para determinar las reglas supletorias que le son aplicables. Entre las más conocidas explicaciones acerca de la naturaleza de la sociedad, se encuentran la teoría contractual clásica, la teoría del acto constitutivo de Von Gierke, la teoría de la institución y la teoría del contrato de organización o de colaboración. Trataremos sucintamente de cada una de ellas a continuación. a) Teoría contractual clásica. Según ella la sociedad tienen su origen en un acuerdo entre los socios, que adopta la forma de un contrato. Esta doctrina se mantuvo sin contrapeso hasta finales del siglo XIX, siendo recogida en las principales codificaciones civiles y mercantiles de comienzos de dicho siglo, como, por ejemplo, el Código Civil francés de 1804, el Código de Comercio francés de 1807, el Código de Comercio español de 1829, y más adelante, por el Código Civil chileno de 1857 y por el Código de Comercio chileno de 1867. Esta concepción todavía cuenta con el apoyo de algunos, pero para admitirla señalan que la sociedad es un contrato con ciertos rasgos definitorios especiales como contrato plurilateral, de carácter organizativo.4 Georges Ripert admitió en su tiempo que la sociedad nace de un contrato, pero agregó que la idea de contrato no agota los efectos jurídicos que resultan de la creación de sociedad. Lorenzo Mossa participó de la concepción contractualista, pero estimaba que las sociedades mercantiles se entienden mejor

5 GARRIGUES, J., Teoría General de las Sociedades Mercantiles, Revista de Derecho Mercantil, España, marzo 1974, Nº 131, p. 7.

CLAUDE D UCOULOUX-FAVARD , Nature Juridique du Contrat de Société, Rev. des Sociétés. 1966, Nº 23. 4

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Ricardo Sandoval López

secuencias jurídicas que ésta produce respecto de terceros. Tratándose de la sociedad anónima, la noción clásica tampoco explica las relaciones entre la sociedad y los socios que no participan del acto co...