3.3.- La costumbre como fuente del Derecho PDF

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2.- La costumbre como fuente del Derecho Junto a la ley, examinaremos otras fuentes del Derecho como la costumbre. La costumbre es un tipo de norma jurídica, al igual que la ley y los principios generales del Derecho, pero que, a diferencia de ellos se caracteriza por su origen en el pueblo, en la sociedad y por su forma de creación espontánea y a partir de hechos. El artículo 1 del Título Preliminar del Código Civil menciona expresamente la costumbre como segunda fuente del Derecho, pero no describe lo que por ella ha de entenderse. El mismo artículo dice que “regirá en defecto de ley”, en otras palabras, en materias no reguladas por ley. Las diferencias con la ley son claras: 1. La ley tiene su origen en el Estado 2. la forma de creación es reflexiva y solemne y 3. por la vigencia, pues mientras que la ley cesa por las causas que ella misma u otra ley señalan, la costumbre solo desaparece por desuetudo. Sin embargo, es preciso destacar que la costumbre no es en este momento un fósil carente de toda relevancia. En primer lugar, mantiene cierta importancia en algunos sectores jurídicos, como el Derecho internacional público, lo que puede deberse a que la comunidad internacional, igual que la medieval, carece todavía de un sistema plenamente desarrollado y centralizado de producción jurídica y de decisión sobre el uso de la fuerza. Asimismo, sigue manteniendo su vigencia en algunos Derechos forales, en el Derecho constitucional. En segundo lugar, la operatividad de la costumbre viene dada por los numerosos casos en que la ley remite a la costumbre o es necesario recurrir a ella para dotar de significado a una disposición normativa. Y, así: -

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En ocasiones, una disposición da prioridad a la práctica consuetudinaria. El artículo 1599 del Código civil establece que “si no hubiera pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega”. Da prioridad a la práctica consuetudinaria. Más frecuentes con aquellos casos en que la ley utiliza expresiones cuyo significado requiere ser descubierto a partir de lo que son los usos o prácticas sociales dominantes. Por ejemplo, el Código civil hacer referencia en ocasiones a “las buenas costumbres” (arts.792, 1.116).

Concepto de costumbre en el ordenamiento jurídico español.- Puesto que ninguna disposición normativa nos señala el significado de lo que ha de entenderse por costumbre, tendremos que acudir a la jurisprudencia. Una definición de la costumbre la costumbre la podemos encontrar en una conocida sentencia del Tribunal Supremo, de 18 de abril de 1951, en la que se refiere a que la costumbre consiste fundamentalmente en “la norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos realizados con intención jurídica....”.

Requisitos de la costumbre.-

1º) El uso o elemento material: Este elemento externo o sociológico consiste en la repetición de actos en los que concurren determinados requisitos: - Uniformidad de la práctica o uso que da lugar a la costumbre, debe ser una práctica igual o similar en todos los casos. Esta práctica ha de ser de carácter externo. - Generalidad, es decir, que la práctica sea seguida en un amplio círculo social, que no sea privada o secreta - Transcurso del tiempo con un uso continuado y frecuente. Esta exigencia varía según el sistema jurídico (Canónico: 10 o 40 años o porque no haya sido conocida otra cosa por al menos dos generaciones o cuando la memoria de los hombres no recuerdan otra cosa...)

2. Opinio iuris seu necessitatis o elemento espiritual. Ante la insuficiencia del elemento externo para caracterizar la costumbre jurídica diferenciándola de otros usos sociales, es preciso que el uso social esté informado por la conciencia de la obligatoriedad jurídica de la costumbre. Se trata de un elemento interno o psicológico, la opinio iuris seu necessitatis. (STS 18-04-0951 // STS 22-011953 // STS 30-041957), que, como hemos señalado, supone la convicción de que ese comportamiento es jurídicamente obligatorio. Como se ha afirmado, lo decisivo no sería tanto una cuestión subjetiva como la opinio iuris, sino la prueba de que se tiene en cuenta un modelo o regla a la que se ajustan los actos o negocios, o que sirven para decidir controversias. Por lo tanto, la repetición prolongada y constante de ciertos actos no es suficiente para engendrar una norma consuetudinaria; es necesario que los autores de dichos actos tengan la intención, al ejecutarlos, de cumplir con una obligación o de ejercer un derecho. Los actos no deben suponer tan sólo una práctica constante sino que deben realizarse de tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, 3.- Que no sea contraria a la moral ni al orden público 4.- No se contraria a la ley. 5.- Que pueda ser probada ante los tribunales

Clases de costumbre.a) Por su difusión territorial, cabe que la costumbre sea general, regional o local, según se practique en todo el territorio a que se extiende el ordenamiento jurídico de que se trate (francés/ español) o sólo impere en determinada región o lugar. b) Por la materia objeto de regulación consuetudinaria, la costumbre puede ser general o especial, según alcance a todo el ámbito de cierta figura jurídica (contrato de arrendamiento) o bien solo a determinados supuestos de ella (contrato de arrendamiento de fincas rústicas). c) Por la relación con la ley. Aquí podemos encontrar tres tipos: 1º) Extra o praeter legem, también llamada costumbre supletoria, que regula situaciones no previstas en la ley. Es el único tipo de costumbre que se considera fuente del derecho, pues es admitida expresamente en el artículo 1.3 del Código Civil.

2º) Contra legem, o derogatoria, expresamente prohibida por nuestro ordenamiento (con la excepción del Derecho foral navarro) 3ª) Secundum o propter legem. Se trata de la costumbre más complicada de distinguir de la simple observancia de la ley misma, y también es denominada costumbre interpretativa, en tanto sería aquella que el juez utilizaría para la interpretación de un precepto legal. Supone una ayuda o un criterio orientador de los jueces para aplicar una norma, aunque no es vinculante. 4º) Costumbre a la que la ley se remite. Aquí lo que el legislador hace es dejar aspectos de la norma a lo que establezca la costumbre, no regula por sí el supuesto de hecho, la realidad social a la que se dirige, sino que cede a la costumbre. Entonces, ésta ya no es fuente del Derecho autónoma, sino que adquiere un valor normativo especial dentro de un concreto ámbito de aplicación. Su fuerza normativa reside en la ley, no es una fuente autónoma, distinta de la ley. Es la ley la que le da esa fuerza, no la tiene por sí misma. El Código civil contiene numerosas remisiones a esta clase de costumbre (arts. 1453, 1555, 1574, 1599), a la que otras veces llama simplemente usos (arts. 570, 571, 590, 1258, 1496).

PRUEBA DE LA COSTUMBRE. En el tema de la costumbre se plantean básicamente cuatro problemas: 1º) LA NECESIDAD O NO DE PRUEBA. La costumbre debe de ser alegada y probada por las partes, pero cabe matizar que el derecho consuetudinario puede ser aplicado por el juez, aunque su existencia no haya sido probada, cuando él tenga conocimiento de ella, o cuando su realidad haya sido reconocida en otras sentencias. 2º) QUÉ EXTREMOS HAY QUE PROBAR. Hay que probar tanto el elemento material como el espiritual, no siendo necesario probar el requisito de la racionalidad que puede ser comprobado de oficio por el juez. 3º) MEDIOS DE PRUEBA. Se admite cualquier medio de prueba que resulte idóneo, porque no hay pruebas tasadas, sino que rige el principio de libertad. 4º) APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS POR PARTE DE LOS TRIBUNALES: es totalmente libre....