TEMA 4. LA Costumbre Internacional PDF

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TEMA 4. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

1. Concepto y elementos de la costumbre 2. Tipos de costumbre 3. La interacción entre la costumbre internacional y los tratados CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE La costumbre internacional es una fuente formal del derecho internacional, porque así lo establece el art.38.1 b) del estatuto del tribunal de justicia. La costumbre se diferencia del tratado principalmente porque el tratado siempre es fruto de una negociación y en cambio la costumbre no. Otra diferencia es que actualmente, es más habitual los tratados que las costumbres, es decir, existe más tratados que costumbres, cosa que no ocurría en el dcho internacional clásico donde ocurría todo lo contrario, esto reamente da igual, porque en el dcho internacional no hay jerarquía normativa y por tanto las fuentes internacionales tienen todo el mismo valor. Respecto a la costumbre imperan dos teorías antagónicas: 1. La teoría voluntarista: defiende que una costumbre internacional nuca obligará a aquellos estados que durante el proceso de formación de esa costumbre se hayan opuesto a ella de forma contundente y sistemática, a estos estados se les llama los objetores persistentes. 2. La teoría objetivista: defiende que una costumbre internacional obliga a todos los estados, se hayan opuesto o no a ella, durante el proceso de formación de esta Sin ninguna duda, avalado por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia internacional, la más valida es la teoría voluntarista. Para que podamos decir que estamos ante una costumbre internacional esta tiene que tener dos elementos, necesariamente si falta uno ya ni es una costumbre internacional, estos son: 1. Elemento material: Consiste en la repetición de un determinado comportamiento de manera constante y uniforme, es decir que el comportamiento que se repita siempre sea el mismo, a esto se le llama identidad sustancial. En el dcho internacional clásico requería un siglo para entender que eso era una costumbre, en la actualidad el tiempo de formación se ha reducido, pero nadie sabe en cuanto tiempo, pero sí que hay pistas para saberlo , por ejemplo, supongamos que el TIJ a la hora de resolver un conflicto internacional ,aplica una costumbre, si teníamos duda de si está ya hubiese cristalizado el hecho de que el tribunal lo aplique nos lo deja entrever, otra forma es que aparezca recogida en alguna de las resoluciones de la ONU.

También pueden existir costumbres que consistan en no hacer algo, no siempre tienen que ser positivas. La primera vez que un estado se atrevió a alegar una costumbre negativa, fue Francia en el año 1927, en el asunto LOTUS que resolvió el TPJI (tribunal permanente de justicia internacional), que a día de hoy no existe, este pertenecía a la sociedad de naciones que hoy en día tampoco existe.

2.

Se le puede llamar de muchas maneras, elemento formal, elemento psicológico, elemento espiritual, pero el verdadero nombre es Opinio Iuris:

Es el sentimiento o el convencimiento de que el elemento material es jurídicamente obligatorio. Kelsen decía que la Opinio Iuris era difícil de probar, pero no estamos de acuerdo porque de acuerdo que es difícil de probar, pero no imposible. Hay formas de probar que se cumple las costumbres. A veces los estados entre si se canjean notas diplomáticas en las cuales se hace alusión a una costumbre internacional, pues bien, si en esta nota se hace alusión a la costumbre estaría probado. Los tribunales internos si fuera necesario a veces aplican costumbres internacionales, no solo costumbres internas. Para que haya una costumbre internacional tienen que concurrir los dos elementos (STC PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE) “Los actos considerandos no solo debe suponer una práctica constante y uniforme, sino que deben realizarse de tal manera que demuestren la creencia o el sentimiento de que dicha práctica es obligatoria, por tanto, deben tener los estados el sentimiento de que cumplen una obligación jurídica.” TIPOS DE COSTUMBRE Pueden ser de tres tipos 1. Generales Es aquellas que se forma o se genera en la generalidad de la comunidad internacional y por tanto va a obligar a la mayoría de los estados que forman esa comunidad internacional. Aquí rige el principio IURIA NOVIT CURIA , esto significa que los jueces deben conocer el derecho, es decir, que cuando un estado alega ante un tribunal internacional una costumbre de carácter general ese estado nunca tendrá que probar que esa costumbre general existe porque entendemos que los jueces o tribunales internacional ya lo saben, en cambio cuando un estados lega ante u tribunal internacional, una costumbre regional seria exigir demasiado a los tribunales internacionales que conocieran todas las costumbres regionales que hay por tanto , cuando un estado alega una costumbre regional se produce una alteración de la carga de la prueba, es decir, corresponde a ese estado demostrar al tribunal que esa costumbre realmente existe. 2. Regionales

Son aquellas que se forman entre un grupo de estados y por tanto solo obligaran a ese grupo de estados, este término no significa que ese grupo de estados estén próximos geográficamente, ya que el concepto regional puede significar alguna afinidad económica o política, por ejemplo, sería una costumbre regional aquella que surge entre estados exportadores de petróleo. 3. Bilaterales Son las que surgen solo entre dos estados y por lo tanto solo obligan a estos dos. Durante mucho tiempo se dudó en si podían existir costumbres bilaterales pero la jurisprudencia internacional lo confirmó. Las costumbres internacionales no solo surgen entre estados, sino que también las organizaciones internacionales pueden crear costumbres internacionales. Por ejemplo, la OIT a pesar de no estar a priori obligada cada año enviaba a la ONU un informe sobre cuál había sido la labor de la OIT, este informe a base de enviarlo cada año con el paso del tiempo se ha ido generando una costumbre internacional entre esas dos organizaciones. La Asamblea general de la ONU tiene la potestad de dictar resoluciones, pero estas tienen un carácter recomendatorio, pero en la práctica son tremendamente respetadas. Son tan respetadas que a base de cumplirse algunas pueden acabar convirtiéndose en costumbres internacionales. LA INTERACCIÓN ENTRE LA COSTUBRE INTERNACIONAL Y LOS TRATADOS Cuando estudiamos el art 38 del estatuto del tribunal internacional de justicia, vimos que se recogían las tres fuentes formales y las fuentes auxiliares del derecho internacional. A priori parece muy sencillo en la teoría, diferenciar un tratado una costumbre y un principio, pero en la práctica se complica y nos resulta difícil saber si estamos ante un tratado, una costumbre o un principio, porque las fuentes en muchísimas ocasiones se mezclan, interactúan. La interacción puede ser de tres formas diferentes 1. La interacción declarativa Es el supuesto en el cual una cláusula de un tratado recoge una costumbre internacional 2. La interacción cristalizadora Es aquel supuesto en el cual una cláusula de un tratado va a recoger o plasmar una costumbre internacional que está todavía en vías de formación, por lo tanto, en el momento de que ese tratado la recoge ese proceso de formación ya ha finalizado y es una costumbre sin ninguna duda 3. La interacción generadora Es aquel supuesto en el cual una cláusula de un tratado internacional acaba convirtiéndose en una costumbre internacional para terceros estados (esto se explicó en el tema 3 epígrafe: efectos de los tratados respecto a terceros)...