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TEMA 4: LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y OTRAS FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL. ARTÍCULO 38 ETIJ

1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59. 2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren. (Equidad) 1. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. Es la fuente principal, y tiene el mismo rango que los Tratados Internacionales. Es una norma muy importante, que predomina en sociedades en formación, menos estructuradas. La sociedad internacional no está muy estructurada, es descentralizada. A pesar de ser muy importante, a partir de la segunda mitad del siglo XX, ha sido desplazada en algunas ocasiones por los Tratados Internacionales, por razones técnicas y también porque regulan cuestiones que van surgiendo. El Derecho Consuetudinario regula contenidos de derecho necesario, el derecho del mal… Los Tratados van sustituyendo a la costumbre, pero la costumbre se ha ido adaptando a los nuevos tiempos, y además se ha agilizado. Mientras los Tratados sólo vinculan a los Estados que los suscriben, la costumbre tiene la obligación de vincular a todos los Estados. Sus características son:  Elemento material: Práctica reiterada que se ha hecho así tradicionalmente y se ha convertido en una norma, una obligación y una fuente del Derecho. El hecho de repetir una conducta, la necesidad de una práctica constante y uniforme, una práctica generalizada. La costumbre va a obligar a todos los Estados, excepto a aquellos que en el periodo de formación, manifestaron su rechazo expreso.

 Elemento espiritual u opinio iuris: Muchos Estados han llegado y se han encontrado con costumbres a las que no habían contribuido, y con las que no estaban de acuerdo. Es un necesario reconocimiento y aceptación por los Estados de que dicha práctica es de obligado cumplimiento. Hace falta que los Estados sean conscientes de su obligatoriedad, no basta sólo con la práctica reiterada. La costumbre negativa sería la obligación de no hacer algo, de abstenerse de hacer algo, está aceptado por la jurisprudencia. La Sociedad Internacional se ha universalizado y se ha democratizado. La costumbre ha sabido adaptarse a esto. En las últimas décadas no se va a exigir una práctica tan reiterada, si no en la convicción de que una conducta es obligatoria, el sentido espiritual. -Interacción entre la costumbre y los tratados. Los Tratados Internacionales van en un mismo sentido que la costumbre en la mayoría de los casos. Sin embargo, hay ocasiones en las que el Tratado entre unos países y la costumbre de otros son contradictorias. Con respecto a la costumbre, las convenciones pueden ser de distinta forma respecto a la costumbre: 

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Declarativas: Reiteran lo que está en la costumbre, pero precisarán la práctica, ya que por escrito quedará más claro, y reforzarán la opinio iuris, el elemento espiritual de la costumbre. Cristalizadoras: de una costumbre emergente. Una práctica que estaba empezando a formarse como costumbre, la Convención hará que se refuerce y se cristalice. También el opinio iuris. Constitutivas: o generadoras de una nueva costumbre internacional. Tiene que tener unos requisitos; una amplia representación (número amplio de países), que hubiese sido recogida en la práctica por los Estados (no sólo los firmantes, sino todos), y la opinio iuris.

Ambos, tanto el Tratado como la costumbre, mantendrán su existencia autónoma. -Comisión del derecho internacional: Hay un organismo dependiente de la ONU que es el que libera e impulsa la actividad de la comunidad internacional mediante los Tratados, y también el desarrollo del Derecho Internacional en otros ámbitos que todavía no están regulados. Sus funciones son: el derecho del mal, las convenciones diplomáticas… Cuando hablamos de las funciones, hacemos referencia a la codificación, el proceso de codificación. Distintas normas en un único texto.

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Codificación en sentido estricto: Recoger lo que ya existe. Formulación precisa y sistemática del Derecho Internacional preexistente y la práctica de los Estados. Desarrollo progresivo: sobre materias aún no reguladas o reguladas insuficientemente, se añaden nuevos elementos.

La coexistencia de reglas convencionales y consuetudinarias es posible por la aplicabilidad autónoma. Hemos hablado hasta ahora de la costumbre general, pero hay también costumbres particulares. La costumbre particular es la costumbre de unos pocos. La costumbre general consistía en que si un Estado no la cumplía, tendría que demostrar que se había negado expresamente. La costumbre particular, si un Estado la invoca y dice que otro Estado está obligado por ella, se tiene que demostrar que el Estado al que obligo, participó en su elaboración, se invierte la carga de la prueba. 2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. “Son las verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón”, son reglas que suelen aplicar los tribunales a la hora de resolver los casos. Su aplicación es limitada, además son diferentes en cada ordenamiento interno. Nos encontramos ante un principio general de Derecho Internacional aplicable, es cuando es reconocido por las naciones civilizadas, por las principales naciones jurídicas del mundo, para su elaboración cogerán a juristas de todo el mundo. Los principios generales serían aquellos que ya son contemplados en las naciones jurídicas del mundo: de buena fe… 3. LAS RESOLUCIONES DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. Propiamente no son fuentes de Derecho Internacional, pero no carecen de importancia a la hora de determinar el Derecho Internacional. No son per se obligatorias, pero sí lo sería si los Estados que han creado la OOII han determinado que las resoluciones serán obligatorias. En el caso de la AGNU no son obligatorias, pero la Carta de la ONU determina que las del Consejo de Seguridad de la ONU sí que son obligatorias. La relevancia jurídica de las resoluciones de la Asamblea General de la ONU:  Las declarativas o confirmatorias: de normas consuetudinarias en vigor (Derecho ya aplicable, refuerzo de la opinio iuris).  Las que desarrollan y precisan algunos de los grandes principios de la Carta de la ONU: posible creación de una norma consuetudinaria, contribuyen a cristalizar una norma consuetudinaria. El derecho de autodeterminación a día de hoy puede ser considerado derecho

consuetudinario, pero por su contenido, será un derecho de las Naciones Unidas, que lo ha establecido por escrito.  Contienen nuevos principios de Derecho Internacional: posible creación de una norma consuetudinaria. Por ejemplo el envío al espacio ultraterrestre, no había nada establecido, y ahora sí. Sólo se aplican con la demostración de la existencia de la opinio iuris. Aunque las resoluciones de la AGNU, no llegan a ser normas internacionales, pero marcan una pauta que el Derecho Internacional debe seguir. Son reglas que orientan los deseos y la voluntad de los Estados: medioambientales, relativas al comercio, a los DDHH… 4. LOS ACTOS UNILATERALES. Son actos que pueden: - Terminar generando obligaciones particulares. - Son actos independientes de otros actos de terceros Estados. -Principio de la Buena Fe. 

Actos unilaterales en sentido propio: Manifestaciones de voluntad de un solo Estado que crean para él obligaciones jurídicamente exigibles en el plano del Derecho Internacional. Hay manifestación expresa de la voluntad. -Consisten en la declaración de voluntad de un único sujeto:  Contenido lícito.  Por representante del Estado; Jefe de Estado, de Gobierno o Ministerio de Asuntos Exteriores.  Forma pública.  Consentimiento en obligarse: sus efectos jurídicos son obligatorios y exigibles, por ejemplo, -Su eficacia no depende de otro acto jurídico, no hay contrapartida. -No produce efectos para terceros, si para el Estado que lo elabora y son exigibles y obligatorios. -Se podrán revocar con una antelación de 6 meses bajo la racionalidad y el principio de buena fe.

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El Estoppel: Comportamiento unilateral que priva al estado autor del derecho a volver contra sus actos propios, cuando con ellos lesionen derechos o expectativas d

otros Estados generados por ese comportamiento. Resultado de pérdida de derechos. Hay una conducta reiterada. -Situación creada por la actitud de un Estado: actitud primaria. - Conducta seguida por otro Estado basada en la primera: actitud secundaria. -Consecuencia: imposibilidad por parte del primer Estado que adoptó la a actitud primaria de hacer alegaciones frente a la misma. 

La aquiescencia: Silencio o pasividad de un Estado frente a comportamientos notorios de otros Estados que hubiesen merecido un tipo de protesta, el silencio se entiende como consentimiento al comportamiento. Hay un silencio. Los actos unilaterales pueden ser revocados, pero siempre atendiendo a unos criterios: antelación con tiempo suficiente, y que la revocación se hiciese según los principios de buena fe y de razonabilidad.

5. EL IUS COGENS INTERNACIONAL. Es una característica que tendrán algunas obligaciones de Derecho Internacional. Sólo en algunas materias, son las reglas que se tendrán que respetar. No es un tipo de norma, sino una característica que tienen los distintos tipos de normas. Se llaman normas de derecho necesario, normas imperativas de Derecho Internacional. Art. 53 CdV: “Norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.” Se decantan por las teorías no voluntaristas. El autor Carrillo Salcedo define el Ius Cogens como “mínimo jurídico esencial que la comunidad internacional precisa para su supervivencia y a las necesidades morales de nuestro tiempo. La CdV define las normas del Ius Cogens como normas imperativas de Derecho Internacional General. Las normas de Derecho necesario van evolucionando y son cada vez más:    

La existencia de unos derechos fundamentales de la persona humana. El derecho de los pueblos a su libre determinación. La prohibición del recurso o amenaza de la fuerza y obligación del arreglo pacífico en las controversias. La igualdad de estatus jurídico de los Estados y principio de no intervención en asuntos internos de los estados.

La resolución 2625 de la AGNU: La declaración relativa a los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. 1) Principio en el que los Estados se abstendrán a recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado. 2) El principio de que los Estados arreglarán sus controversias mediante medios pacíficos, para que no se pongan en peligro la paz y la justicia. 3) Obligación de no intervenir en la jurisdicción interna de otros Estados. 4) Obligación de los Estados de cooperar entre sí. 5) Existencia de igualdad de derechos y libre determinación. 6) Principio de igualdad soberana de Estados. 7) Principio de que los Estados cumplirán todo con los principios de buena fe. 6. MEDIOS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS NORMAS: LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA CIENTÍFICA. En el Derecho interno, la jurisprudencia tiene mucha más relevancia que en el Derecho Internacional, donde no es reconocida como fuente de derecho, sino como un medio auxiliar. La jurisdicción de los tribunales internos es también mucho más importante, ya que es obligatoria, a diferencia de los tribunales internacionales, donde no es obligatorio acudir, ya que se da libertad para resolver controversias. Art. 38. D. EITJ: La Corte deberá aplicar: “las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derechos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.” Art. 59 EITJ: La decisión del Tribunal o es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido. Arbitraje: en que las partes cometen su controversia a un árbitro para arreglarlo mediante derecho, el árbitro lo designa las propias partes, es una solución de gran calidad en ese contexto en el que la politi La jurisprudencia internacional va a ser mucho menor, ya que no va a haber un gran desarrollo de sentencias. Sin embargo, en la práctica si tenemos una sentencia del Tribunal de la Haya, la defenderemos como aplicable, como si fuese derecho escrito. No hay que despreciar el valor de la jurisprudencia a la hora de fijar el contenido de otro tipo de Derecho, por ejemplo el de carácter consuetudinario. Las sentencias en el derecho Internacional son un medio auxiliar, no una fuente.

El otro medio auxiliar es la doctrina: la opinión de los expertos, catedráticos… Aunque a día de hoy es muy poco relevante, fue más importante en siglos pasados. Lo que destaca es el arbitraje. En el siglo XVIII el mecanismo más importante era el recurso al arbitraje, decidía aquel que era considerado experto en la materia. No tiene el papel de fuente del Derecho Internacional. La equidad se da cuando para resolver un asunto, en vez de aplicar la ley, se aplica el sentimiento de lo que exige la justicia en el caso concreto, teniendo en cuenta sus elementos y hecha abstracción, ignorando, las exigencias puramente técnicas del derecho positivo. El art. 38.2 EITJ: “La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren.” La equidad no siempre tiene que ser contraria a la norma. Puede haber distintas formas de emplear la equidad: 1) Equidad infra ius o secundum legem: dentro de los límites del derecho positivo, va dentro de la ley; equivale a elemento de interpretación. 2) Equidad contra legem: Soluciones contrarias o distintas de las que ofrece la ley. Este se puede utilizar pero tiene que haber previo consentimiento de los Estados. Aplicación del derecho llevaría a una solución injusta. Exige la conformidad expresa los Estados afectados. 3) Equidad praeter legem: Actúa ante la inexistencia de un Derecho en vigor, completa una laguna. Insuficiencia o inexistencia de Derecho en vigor; completa una laguna. No hay consenso sobre si hace falta o no consentimiento expreso de las partes.

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Controversia: Acuerdo entre las partes, sino jurisdicción y si no puedo, acudo a un tercero. En este caso hablamos de la mediación y el arbitraje, y ambos son voluntarios. Lo que establezca el mediador no será vinculante, y con el arbitraje es una persona decidida entre ambas partes, le damos la libertad de elegir, y por tanto será vinculante y obligatorio....