TEMA 4. LA Costumbre Internacional PDF

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TEMA 4. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. (LIBRO PÁG. 7183/155-160)

El art. 38.1 b) del Estatuto de la C.I.J. identifica a la “costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”. Esta noción expresa que la costumbre es un modo de formación del derecho de carácter espontáneo, resultado del obrar de los Estados en sus relaciones mutuas; esto es de la práctica internacional. De lo anterior se desprende que la costumbre está formada por dos elementos: el elemento material, de repetición de actos o prácticas constante y uniforme de los sujetos y el llamado elemento espíritual u opinio iuris sive necessitatis, es decir, la convicción por parte de los sujetos de D.I. de que se trata de una práctica que obliga juridicamente. La costumbre, al basarse en el comportamiento de los componentes del grupo social internacional, presenta una gran sensibilidad en su formación y en sus modificaciones respecto de las exigencias o necesidades de los Estatutos, en cada momento histórico. En el actual sistema jurídico internacional, hay dos factores a valorar: 1º. La aparición de las organizaciones internacionales y, en concreto, la existencia de la ONU como institución central de carácter universal, pues las OO.II. participan en el proceso de creación del derecho en el sistema internacional, mediante los actos adoptados por sus órganos, emergiendo así una forma autoritaria y centralizada de elaboración del derecho, en la que los estados participan mediante su voto en el seno de dicho órgano, en orden a la adopción del acto. 2º. El fenómeno de la codificación internacional, por lo que gran parte de las normas consuetudinarias se han convertido en derecho escrito y sistematizado. A pesar de los anteriores factores; la costumbre no ha visto disminuida su relevancia en el ordenamiento internacional actual. 1º. Porque el impacto causado por las OO.II. es relativo dado que son escasos los actos de las OO.II. que pueden ser considerados como el equivalente de una “legislación internacional”, que excluya otros procesos normativos o disminuyan la relevancia de la costumbre en la S.I. general.

2º. Porque aunque es evidente el creciente número de los tratados multilaterales generales ello no se ha visto acompañado por pérdida de importancia de la costumbre. En el D.I. son los propios destinatarios de las normas los que las crean; modifican o extinguen. En consecuencia, debemos afirmar que quienes participan en la formación de la costumbre son los sujetos del D.I., en especial los estados y las OO.II. Los Estados continúan siendo los principales creadores de la costumbre, sobre todo en sus relaciones mutuas; pero también a través de su práctica en el seno de las OO.II., ya que como ha puesto de manifiesto la doctrina. ¿ Las Organizaciones internacionales crean costumbre? Hoy podemos manifestar que las OO.II. están dando vida a nuevas costumbres internacionales. Sin embargo, el hecho de que los órganos internacionales deben operar en el marco de las competencias que les atribuye el tratado constitutivo de la respectiva organización, nos colocará a menudo, en el dilema de saber si nos hallamos ante una mera práctica interpretativa de ese tratado o ante una auténtica costumbre internacional. 3. El elemento material. El elemento material consiste en la repetición de actos (precedentes). Ésta conducta constante puede manifestarse de formas diversas: bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los Gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las OO.II., etc. Se plantea la duda de si en la formación de la costumbre caben la omisiones o costumbres negativas. La doctrina se muestra en su mayoría favorable, y la jurisprudencia del T.P.I.J. también se muestra favorable. La práctica de los Estados debe ser uniforme y constante;esto es, ha de constituir una práctica consistente. EXAMEN. El hecho de que la práctica sea uniforme entraña una identidad sustancial en el contenido de la conducta entre los estados interesados. La práctica constante, refleja la repetición de los precedentes y excluye las respuestas contradictorias, en ocasiones sucesivas.

Esta práctica uniforme y constante debe haber sido seguida en la S.I.: pues la costumbre como se ha dicho, se consolida mediante la generalización de una determinada conducta, inicialmente adoptada por varios estados. La práctica uniforme, constante y generalizada requiere de una cierta duración lo que puede conllevar el transcurso de un largo período de tiempo, como ha puesto de manifiesto la C.I.J. Pero en ocasiones el proceso de la creación de la costumbre puede acelerarse por obra de los actos de un grupo de Estados, o de una OO.II. El elemento espiritual: no es otra cosa que la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma obligatoria juridicamente. La forma de manifestarse la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, puede ser muy diversa; pero siempre se manifestará a través de la práctica de los estados y otros sujetos, bien en las notas diplomáticas dirigidas a otros estados, en una conferencia diplomática por medio de sus delegados o al adoptar una resolución en el seno de una OO.II. Destaca el papel desempeñado por las Resoluciones de la A.G. de la O.N.U. en la formación de la opinio iuris. Clases de Costumbres: 1. Costumbres generales; 2. Costumbres regionales; 3. Costumbres de carácter local. 1. Las costumbres generales tienen ámbito univeral y obligan en principio a todos los Estados, salvo que se hayan opuesto a la misma en su período de formación de manera inequívoca y expresa ( regla de la objeción persistente). Por tanto, el litigante que se oponga a que le sea aplicada una costumbre general habrá de probar que la ha rechazado en el período de formación, recayendo sobre el la carga de la prueba. Deben señalarse dos limites a la regla de la objeción persistente: En primer lugar, la objeción no es admisible cuando la norma consuetudinaria haya devenido en una norma imperativa de D.I. que, como vimos, no acepta consentimiento en contra, y por tanto, no acepta tampoco objeción en contra. En segundo lugar, la objeción debe ser persistente, es decir, debe matenerse en todas las ocasiones en que su aplicación puede afectar al Estado que la realizó.

En otras palabras,si un Estado quiere evitar que le sea oponible una norma consuetudinaria general, no basta con objetar la norma en el momento de su nacimiento, sino que debe mantenerse la objeción de forma persistente en el tiempo. 2. Las Costumbres regionales son aquellas que han nacido entre un grupo de Estados con características propias, cabe hablar de ellas, por ejemplo, en el ámbito de Iberoamérica o el de la UE. A diferencia de las costumbres generales en las que la carga de la prueba corresponde a quien impugna que le sea aplicable, las costumbres regionales, en caso de un litigio internacional, habrán de probarse por la parte que las alega. 3. Costumbre de carácter local, cuyo ámbito de aplicación es más reducido que las anteriores y que puede llegar a afectar solamente a dos Estados. En este caso podemos hablar de una costumbre bilateral.

4. Interacción entre costumbre y tratado. La C.I.J. admitió las posibilidades de interacción entre un proceso de creación nomativa de naturaleza consuetudinaria y un coetáneo proceso de elaboración de normas convencionales, cuyo objeto de regulación resultará en sustancia idéntico. La doctrina ha identificado tres posibles fenómenos de interacción aplicables a las relaciones entre la costumbre y los tratados, pero susceptibles también de predicarse de las relaciones entre la costunbre y las normas creadas en el ámbito de OO.II.: 1º. Efecto cosntitutivo o generador; 2º. Efecto cristalizador; 3º. Efecto declarativo o codificador.

1º. Supone la posibilidad de que un tratado internacional se sitúe en el origen de un proceso de creación consuetudinario; esto es, la elaboración de un tratado internacional que contiene una norma determinada, propicia el desarrollo por parte de otros Estados de una serie de comportamientos que reproducen el contenido de aquellas normas al margen de toda atadura convencional, iniciándose pues un proceso que abocará en su caso a la aparición de una norma consuetudinaria con un contenido en esencia semejante al de la norma que figura en el tratado.

2º. Se asocia con la hipótesis de una costumbre en formación cuyo proceso coincide con la elaboración de un tratado internacional que recoge una norma en sustancia idéntica a la que esboza el proceso de creación consuetudinario aún en curso. En este caso, se sugiere que la elaboración del tratado respalde a la norma consuetudinaria en formación y permite que ésta “cristalize”, convirtiéndola en norma jurídica. 3º. Evoca el supuesto en el que un tratado internacional reproduce el contenido de una norma consuetudinaria preexistente. Se trata en este caso de una situación consustancial al fenómeno codificador, en donde el tratado en principio, se limita a plasmar por escrito, reiterándolo, el contenido de una norma de naturaleza consuetudinaria.

5. La interacción entre costumbre y resoluciones de las OO.II. La mayor parte de las resoluciones de las OO.II., no crean normas jurídicas obligatorias para los estados miembros y por tanto, no constituyen fuentes del D.I. Sin embargo, puede encontrarse los tres efectos recién descritos en algunas resoluciones de la A.G. que adoptan la forma solemne de declaraciones y enuncian principios jurídicos de alcance general. Las resoluciones de la A.G. siguen sin ser obligatorias, pero bajo determinadas condiciones ( a saber, su adopción por unanimidad o amplia mayoría y su concordancia con la práctica consuetudinaria) pueden producir efectos en la formación del D.I. constituyendose excepcionalmente en una fuente más del mismo, en virtud de su interacción con el proceso de formación consuetudinaria de las normas internacionales.

LIBRO. El art. 38.1. b) habla de la costumbre internacional “como prueba de una práctica aceptada como derecho”. Encontramos en dicha definición la distinción entre los dos elementos fundamentales de la costumbre: el elemento material o constante y uniforme, y el elemento espiritual u opinio iuris o convicción de la obligatoriedad jurídica de la práctica, por otra parte. En el elemento material, la práctica que ha entredo en juego es la del sujeto por excelencia del D.I., es decir, el Estado, cuando actua a través de sus órganos legislativos, ejecutivos o judiciales. En relación con la generalidad de

la práctica se plantea la cuestión de si la costumbre obliga a todos los Estados de la S.I. o si tan sólo a aquellos que con su conducta hayan contribuido a la formación de la norma consuetudinaria. Tratándose de costumbres generales, obligan a todos los Estados, hayan o no contribuido a su formación. Pero la tesis jurisprudencial de que la costumbre obliga a todos los Estados, hayan contribuido o no a su gestación, ha sido formuada fuera del contexto de las relaciones con los Estados de recien independencia. Es altamente improbable, a nuestro entender. Es clara la existencia del elemento espiritual u opinio iuris en la norma consuetudinaria internacional. Y entendemos que en el D.I. contemporáneo, y como consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado la importancia de tal elemento espiritual, al tiempo que ha disminuido las exigencias en cuanto a la antiguedad de la práctica o elemento material. Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, especialmente con relación a la zona económica exclusiva. Señalemos que las costumbres cuya aparición haya sido impulsada por resoluciones de órganos de organizaciones internacionales , particularmente la A.G. de las N.U. Otro aspecto del D.I. Consuetidinario de nuestros días es la interacción entre él y el derecho convencional. Interacción que se manifiesta a través del proceso de la codificación. El art. 15 del Estatuto de la Comisión de D.I. distingue entre desarrollo progresivo y codificación del D.I. La expresión desarrollo progresivo se refiere a las convenciones sobre materias que aún no están reguladas por el Derecho Internacional. La expresión codificación del D.I. “significa una más precisa formulación y sistematización de las reglas internacionales” en aquellos campos en que ya existen una amplia práctica de los Estados, precedentes y doctrina. En lo que respecta a la codificación es indudable que contribuye a la precisión del sentido de la práctica o elemento material y que, de otra, puede ser prueba del elemento espiritual u opinio iuris. En segundo lugar, una disposición ,de una convención codificadora puede constituir el punto final de la formación de una norma consuetudinaria que hasta entonces no había alcanzado plena madurez, por lo que se habla correctamente de efectos cristalizadores de la Convención. En lo que concierne por fin a la codificación innovadora o desarrollo progresivo del D.I., es indudable que puede constituir el punto de partida de una norma consuetudinaria. Son dos las manifestaciones de la costmbre particular: la regional y la bilateral.

En el cuadro general de las fuentes del D.I. es hoy mayor, la importancia cualitativa y cuantitativa de los tratados que de la costumbre. Aunque la codificación internacional potencia a los tratados como fuente del D.I. la costumbre ha sabido aprovecharse de las inmensas ventajas que representa la existencia de un foro en que los Estados enuncian la opinio iuris. Y de ahí que la codificación produzca efectos declarativos, cristalizadores y generadores de la costumbre. Ya hemos señalado la importancia creciente de las resoluciones de las organizaciones internacionales en el D.I. contemporáneo, en cuanto que implican un elemento importante de institucionalización en la elaboración de las normas internacionales. Un estudio comparativo de los tratados instituyentes de las organizaciones internacionales muestra por lo pronto que determinadas resoluciones de sus órganos son obligatorias para éstos y para sus funcionarios, constituyendo lo que se llama el derecho interno de la organización. Junto a estas resoluciones encontramos otras que, obligan directamente a los Estados miembros. Ocurre que a la mayor parte de las resoluciones de las organizaciones internacionales no se les reconoce obligatoriedad para los Estados miembros en los tratados instituyentes. Existe un tipo especial de resoluciones que requieren a este respecto un examen mñas profundo. Y para saber en cada caso cuáles puedan ser aquellos efectos hay que distinguir por lo pronto tres tipos: resoluciones declarativas; resoluciones que desarrollan y precisan algunos de los grandes principios de la Carta; resoluciones que contienen nuevos principios de D.I. Para determinar si una resolución de la A.G. de las N.U. refleja la opinio iuris general hay que tener en cuenta las condiciones de su adopción. Sólo una adopción unánime daría lugar a la formación de esa clase de opinio iuris. El soft law no tiene de todos modos la virtualidad de crear por sí sólo normas positivas, y por tanto obligatorias, de D.I. No tiene cabida en el art. 38 del Estatuto del T.I.J. Pero de ahí a afirmar que no produce efecto alguno va mucha distancia....