TEMA 4. Derecho Internacional Privado I PDF

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DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO TEMA 4: LOS PROBLEMAS DE APLICACIÓN

1. INTRODUCCIÓN: Como la norma de conflicto juega con varios ordenamientos, hay una serie de problemas específicos que se dan únicamente con esta norma de Derecho Internacional Privado. Estos problemas de aplicación están recogidos en el artículo 12 Cc, en el capítulo cuarto del Título Preliminar. Por un lado, están las normas reguladoras, en los artículos 8-11 Cc, y por otro lado están las normas de aplicación, en el artículo 12 Cc, las cuales hacen referencia a los problemas de aplicación. Cuando existe un problema de tráfico jurídico externo, hay una serie de pautas que hay que seguir siempre: 1º. Se ha de determinar la competencia judicial, es decir, hay que saber qué jurisdicción es competente. 2º. Determinar la ley aplicable, el ordenamiento aplicable, la lex fori o la extranjera. 3º. Precisar la norma, es decir, el artículo o precepto dentro del ordenamiento que va a regular esa materia. 4º. Determinar el ámbito de aplicación temporal, es decir, si la norma está en vigor. 5º. Determinar el ámbito de aplicación geográfico. 6º. Determinar el ámbito de aplicación material, es decir, determinar si el caso concreto cabe dentro de la materia a la que se refiere la norma. 7º. Se intenta aplicar la norma.

2. PROBLEMAS DE APLICACIÓN TEMPORAL: 2.1. SUCESIÓN EN EL TIEMPO DE LAS NORMAS DEL FORO: Esta sucesión hace referencia a la evolución que experimentan las normas del foro que regulan una determinada institución (situación jurídica) que con el transcurso del tiempo puede ir cambiando. (Ej. Celebración de matrimonio). Para solucionar este problema se debe acudir a las reglas de derecho transitorio del propio derecho pues, informa sobre la duración de la normativa y el cambio de la misma. 2.2. SUCESIÓN TEMPORAL DEL DERECHO MATERIAL DESIGNADO POR LA NORMA DE CONFLICTO DEL FORO:

EXTRANJERO

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Esta sucesión consiste en el cambio que se produce en el Derecho material extranjero al que remite la norma de conflicto del foro. El problema se ocasiona con el derecho transitorio de lex causae que se resuelve con la aplicación de las normas transitorias de derecho extranjero establecidas en la ley material extranjera ya sea anterior o posterior. Ahora, se aplica las normas de derecho transitorio del derecho extranjero por lo que la solución será decir el criterio del derecho transitorio a seguir. Existen tres excepciones en las que no se usa este criterio: 

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Cuando el derecho extranjero que va a resultar aplicable sea desconocido para el juez del foro o no se reconozca. (Ej. Kosovo, para España este país no existe como tal). Cuando el derecho extranjero que resulta aplicable vulnera los valores de nuestro derecho, nuestro orden público. (Ej. Aquel ordenamiento que hace unos años era conforme a nuestro derecho, pero ya no, el caso de Uzbequistán que antes tenía el ordenamiento de la Unión Soviética aceptado por nuestro ordenamiento pero que tras independizarse ya no). En otras palabras, cuando el derecho extranjero contradice los valores de nuestro ordenamiento y vulnera así, nuestro orden público se opta por no aplicar ni su contenido ni sus normas de derecho transitorio. Cuando el supuesto de hecho está claramente desvinculado de la nueva normativa. Ese supuesto de hecho que ha nacido bajo el amparo de un derecho extranjero, pero pasados unos años el derecho extranjero se encuentra desvinculado, no se regula igual. 2.3. ALTERACIÓN DEL PUNTO DE CONEXIÓN DE LA NORMA: EL CONFLICTO MOVIL:

El punto de conexión se altera como consecuencia del transcurso del tiempo, pero hay que matizar que la norma se mantiene intacta. Por eso esta situación sólo se puede dar en los puntos de conexión mutables, aquellos que cambian con el transcurso del tiempo. En cambio, los puntos inmutables no tienen ningún tipo de problema. El cambio del punto de conexión mutable puede ser: 

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Un cambio voluntario a raíz de circunstancias reales (Ej. Renuncia de la nacionalidad española para adquirir la pareja). Este cambio, da lugar a lo que se denomina conflicto móvil. El cambio de la nacionalidad puede producirse de manera dolosa, maliciosa y fraudulenta con el objetivo de engañar a un ordenamiento. Eso justamente es un fraude de ley (Ej. Caso CHIMAY: Cambio de nacionalidad para beneficiarse de los cambios impositivos de la ley).

Por tanto, la solución a tal alteración se basa en que antes existía una teoría, que en la actualidad se encuentra ya desfasada, por la que había que tener en cuenta el punto de conexión más duradero, más estable. En cambio, la actual teoría defiende, sin embargo, la utilización de puntos de conexión inmutables por recomendación del legislador siempre y cuando se pueda (no se puede por ejemplo cuando se regulan 2

aspectos del estado civil). En el caso de que no se pueda, se le pide al legislador que los fije temporalmente, los congele. Es decir, establezca un momento temporal en los que tenerlos en cuenta. Eso significa, que el paso de los años no afecta a la conexión inmutable. (Ej. Art. 9.8 CC nuestra ley remite a la nacionalidad del causante a la hora de suceder). No siempre se hace esa precisión, dando lugar a un problema de conflicto.

3. PROBLEMAS DE APLICACIÓN MATERIAL: La norma de conflicto está compuesta por 3 elementos, y cada uno de ellos nos dará problemas de aplicación material. 3.1.

SUPUESTO DE HECHO:

Da lugar a dos problemas de aplicación material: 

Calificación: calificar supone trasladar un hecho a una norma jurídica, es decir, traducir lo que se produce en la realidad a un precepto jurídico. Así, todo lo que sucede en la realidad que tiene trascendencia para el derecho, se ha de ubicar en una determinada norma. La calificación se tiene que dar en todas las ramas del Derecho, pero en el Derecho Internacional Privado existe el problema, no sólo de saber calificar, de que hay calificaciones que vienen de otros ordenamientos y que no coinciden con la calificación del Derecho español. Así, hay un choque entre las calificaciones de los distintos ordenamientos jurídicos. La calificación es la primera actuación que ha de llevar a cabo un juez, y de la correcta calificación se extraen dos efectos. Por un lado, la calificación nos permite conocer la naturaleza jurídica del supuesto de hecho. Por otro lado, a través de la calificación, el juez está incidiendo acerca de cuál puede ser el ordenamiento que resulte aplicable. La primera sentencia donde se habló de calificación fue en el Tribunal de Apelación de Argel en 1889. El caso hacía referencia a un matrimonio con nacionalidad maltesa que contraen matrimonio en malta y cuando celebran ese matrimonio no toman capitulaciones matrimoniales, es decir, no precisan su régimen económico matrimonial. Esta pareja se traslada a vivir a Argelia, donde fijan su domicilio habitual. Allí adquieren una serie de propiedades de mucho valor. Unos años después, el marido fallece en Argelia. Al fallecer uno de los cónyuges en Argelia, allí es donde se abre la sucesión. La mujer exige la cuarta parte del usufructo de los bienes por ser la viuda ante los tribunales argelinos, los cuales no saben lo que es. Los tribunales se encontraron con dos posibilidades de calificación de este supuesto de hecho, pudiendo calificarse esto como algo relativo al régimen económico matrimonial o como una sucesión mortis causa. En el primer caso (calificación de régimen económico matrimonial), la ley aplicable sería la ley nacional común de los cónyuges en el momento del enlace, es decir, el derecho maltés. No obstante, si la calificación coincidiera con el segundo caso (sucesión mortis causa), habría de aplicarse la ley del lugar donde están sitos los bienes inmuebles, es decir, el derecho argelino, en este caso, el derecho francés, 3

puesto que en esta época Argelia aún pertenece a Francia. En este caso, los jueces argelinos aplicaron el derecho del foro, el derecho francés, puesto que calificaron el supuesto de hecho como una sucesión mortis causa. Esto dio lugar a una doctrina, la doctrina Bartin, que aún hoy se aplica en los tribunales españoles, que dice que los tribunales del foro han de calificar con arreglo a su propio ordenamiento, puesto que es éste el que conocen y no hay por qué acudir a otro derecho extranjero. Esta doctrina ha quedado consolidada en muchos países. La doctrina Bartin se recoge en el artículo 12.1 Cc . Normalmente, el supuesto de hecho es conocido por el juez. No obstante, existe un problema en la calificación del supuesto de hecho, que es cuando el juez del foro ha de calificar una institución jurídica desconocida, lo cual nos pone de manifiesto que hay instituciones válidas en otros ordenamientos pero que no tienen existencia ni referencia en el ordenamiento español. Una de estas instituciones es Lobola, que consiste en el matrimonio mediante compra de la mujer, o la Urawasi tampo, que consiste en que una persona le vende a otra una cosa cuyo precio es muy elevado, de manera que el pago se fracciona el pago y no se adquiere la propiedad hasta que no se han pagado todos los plazos, lo cual se asimila con la cláusula de reserva de dominio. Hay instituciones jurídicas desconocidas que pueden ser asimiladas por el juez español y por el derecho español, pero hay otras instituciones jurídicas que no existen ni pueden existir en el ordenamiento español, como ocurre con Lobola. En estos casos, la teoría de la calificación por la función no es posible, puesto que no hay una función equivalente en el Derecho español, de manera que se aplicaría la ley española. En el artículo 12.1 Cc se regula la calificación del supuesto de hecho. En este artículo se contienen muchas normas de aplicación. Su apartado primero dice que la calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se determinará siempre con arreglo a la ley española, lo cual resumen la Doctrina Bartin. La primera de las excepciones a esto es la nacionalidad, de manera que se aplicará el derecho nacional de la persona que alegue ser extranjero, siempre que este derecho no sea contrario al derecho español. La segunda excepción se produce en el ámbito de los tratados internacionales, puesto que, cuando en un tratado, una institución se califica de una determinada forma, el juez del foro ha de acatarla. ¿Es posible que se dé este dilema de la calificación dentro de España? Sí se puede, puesto que estamos dentro de un estado de autonomías, donde cada comunidad autónoma puede calificar un mismo supuesto de hecho de forma distinta. En este caso, no existe una solución específica. 

Cuestión previa: cuando la autoridad judicial se encuentra con un supuesto jurídico internacional, normalmente, este supuesto está vinculado con otros, normalmente internacionales. Así, cuando el juez va a resolver esta cuestión, tiene que resolver otras al mismo tiempo que están vinculadas a la que se le ha planteado. En estos casos estamos hablando de la cuestión previa, que es una cuestión que ha de resolverse para poder resolver una cuestión principal, es decir, el supuesto de hecho que se plantea ante un tribunal y que, para que el 4

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juez pueda resolver esta cuestión principal, previamente ha de resolver otra cuestión, que es la cuestión previa. Para que se dé la cuestión previa es necesario que se den ciertas circunstancias a la vez. Los requisitos son: La cuestión principal y la cuestión previa han de ser las DOS de tráfico jurídico externo. Ambas cuestiones han de tener su propia norma de conflicto, es decir, cada una de ellas ha de regularse por su propia norma de conflicto. La cuestión principal siempre es posterior en el tiempo a la cuestión previa, pero ha de resolverse antes. La cuestión principal ha de regularse SIEMPRE por un Derecho material extranjero, es decir, ha de hacer referencia a las normas materiales. Las diferentes soluciones que se le dan a la cuestión previa han de ser efectivamente distintas.

La cuestión previa, cualquiera que sea la solución que adoptemos, no es definitiva, puesto que la norma de conflicto puede llevarnos a un ordenamiento, y a otro y a otro. Por ejemplo: un señor argentino residente en España plantea una cuestión de prestación de alimentos respecto de un hijo adoptado argentino residente en Francia. La cuestión principal sería la prestación de alimentos, y como cuestión previa el juez español se plantea la validez de la filiación. Aquí, el juez español ha de buscar en el Código Civil la norma de conflicto que regule esta cuestión internacional. En este caso, la prestación de parientes entre parientes se encuentra en el Código Civil, quien nos manda al Protocolo de la Haya de 1997, el cual dice que la prestación de alimentos entre parientes se rige por la nacionalidad común del alimentista (hijo) y el alimentante (padre) y, en su defecto, por la residencia habitual del alimentista. Así, según el Protocolo de la Haya, se debería aplicar el Derecho Argentino. Una vez resuelta la cuestión principal, hemos de resolver la cuestión previa. Cuando nos enfrentamos a la cuestión previa, podemos aplicar el mismo derecho extranjero que se aplicaba a la cuestión principal (el derecho argentino en nuestro ejemplo), o bien podemos aplicar el derecho del foro (que nos redirige al derecho francés en nuestro ejemplo). En el Derecho español no existe una norma que regule la cuestión previa, de manera que caben las dos posibilidades doctrinales: aplicar el derecho extranjero que rige la cuestión principal (lo que hemos hecho en el ejemplo cuando aplicábamos el derecho argentino igual que en la cuestión principal), o bien aplicar la lex fori, puesto que si la cuestión principal se regula por la norma de conflicto del foro, para resolver la cuestión previa, se deberá ir también a la norma española (en el ejemplo de arriba, siguiendo este criterio, el derecho aplicable sería el francés). Esto último puede llevarnos a otros ordenamientos, mientras que la primera solución es fija, es certera.

3.2.

PUNTO DE CONEXIÓN:

Es el elemento más llamativo, puesto que sólo se da en la norma de conflicto:

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Calificación: se hace referencia a la valoración del legislador a la hora de elaborar una norma. La conexión ha de calificarse con arreglo a los criterios de ese legislador que valora la norma a la hora de elaborarla. Así, determinadas circunstancias pueden ser calificadas como puntos de conexión o no. Por ejemplo: un holandés viene a Burgos de vacaciones, y alega que esa es su residencia habitual a efectos de poder acudir a los tribunales españoles. La residencia habitual es un punto de conexión, ¿pero estamos ante una residencia habitual en este ejemplo? La respuesta a esta pregunta es calificar el punto de conexión. No obstante, no todos los puntos de conexión dan lugar a calificación. Hay varios puntos de conexión:  Puntos de conexión jurídicos: son aquellos cuya valoración depende de cada legislador. A priori no se sabe en qué consiste ese punto de conexión hasta que no se indaga. Esta calificación se lleva a cabo por la lex fori. Existe un punto de conexión que no se califica por la lex fori, que es la nacionalidad.  Punto de conexión abierto o flexible : sólo puede calificarlo la autoridad judicial, el juez, que lo está conociendo. Se ha de calificar de acuerdo con el país que esté más vinculado al punto de conexión y con la materia que regula. Por ejemplo: se puede determinar país más vinculado con un negocio jurídico aquel país donde se ha celebrado el contrato.

4. EL FRAUDE A LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:  Fraude de Ley: es la desnaturalización de la norma, de manera que dicha norma se utiliza de forma indebida, puesto que la persona física que la aplica quiere un resultado que, de aplicar la norma correctamente, no obtendría, así que trastoca la norma de manera maliciosa. Así, se obtiene un resultado no querido y no previsto por el legislador. El fraude de ley consiste, pues, en modificar el punto de conexión de manera maliciosa para obtener un resultado querido, pero no previsto ni querido por el legislador. Esto sólo se puede realizar sobre los puntos de conexión mutables, no sobre los inmutables, puesto que estos últimos no se pueden utilizar a voluntad, mientras que los puntos de conexión mutables sí. Han de existir dos elementos para que se dé el fraude de ley: el elemento subjetivo, la intención o animus (dolo, ánimo malicioso de cambiar el punto de conexión para conseguir un resultado beneficioso), que diferencia al fraude de ley del conflicto móvil. El otro elemento es el elemento material. El fraude de ley está regulado en el Derecho español y existen dos tipos.  Fraude de Ley General: regulado en el artículo 6.4 Cc. Sólo hace referencia a la norma española, la cual se desnaturaliza para conseguir un resultado beneficioso.  Fraude de Ley Internacional: regulado en el artículo 12.4 Cc. Además de los requisitos de abajo, para que se dé el fraude de ley internacional, es necesario que éste afecte al punto de conexión, el cual ha de ser mutable. Para que exista el fraude de ley general o internacional, se han de dar los siguientes requisitos: 6

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 Ha de existir una norma evadida de carácter imperativo y una norma de cobertura, que es la que se utiliza en defecto de la otra.  La norma evadida ha de ser imperativa.  Que exista animus, intención dolosa, intención de defraudar. Conflicto Móvil: este problema en concreto estaría dentro de los llamados problemas de clasificación. Por tanto, el conflicto móvil consiste en un problema de aplicación que se origina ante los puntos de conexión mutables dado que pueden modificarse como consecuencia del transcurso del tiempo. De modo, que si se trata de un punto de conexión fijo no existe la posibilidad del conflicto móvil. El problema que se plantea parte de una sucesión temporal que afecta al punto de conexión al estar cambiando constantemente por lo que se debe elegir el momento más relevante para fijar el supuesto en un u otro ordenamiento. A diferencia del fraude de ley el conflicto móvil no requiere animus por no existir la intención de defraudar al ordenamiento. Asimismo, en los problemas temporales el legislador los modifica conforme al derecho transitorio mientras que, en el conflicto móvil es el propio interesado quien escoge el punto de conexión sin dolo. Finalmente, las soluciones ofertadas al problema de las cuestiones jurídicas complejas vienen determinadas por una serie de doctrinas/teorías. Estas son: 1. Principio del derecho adquirido  Teoría de los derechos adquiridos: Este supuesto debe solucionarse por el primer ordenamiento que reguló la situación. Su fundamento se centra en la cortesía entre los países. En la actualidad se encuentra en desuso. 2. Grado de estabilidad del punto de conexión  Doctrina de la primacía del punto de conexión: En este caso, se aplica la ley que muestre el punto de conexión más estable y duradero. 3. Aplicar el ordenamiento jurídico que corresponda en cada momento  Teoría del respeto de los derechos extranjeros: Esta opción es bastante compleja por lo que es de difícil aplicación. 4. El legislador debe aplicar/elegir puntos de conexión inmutables, aunque en ocasiones debe emplear puntos mutables fijados temporalmente. Por eso, esta última teoría es la que se sigue en la práctica. Reenvío: El reenvío se produce en los casos en los que la norma de conflicto remite a la legislación extranjera. Y en ambas el mismo supuesto de hecho se regula de manera distinta. No afecta a la competencia judicial, al no prestar atención cuál va ser el juez competente. El contenido de la norma interna no tiene que ser igual que la norma extranjera dando como consecuencia un conflicto de leyes, siendo así el origen del problema del reenvío. La inaplicación de la ley española supone la aplicación de un derecho extranjero. La norma de conflicto remite a un ordenamiento jurídico el cual a su vez remite también a un tercer ordenamiento y así sucesivamente. Por tanto, el conflicto de leyes puede ser de dos tipos: 7

 Positivo: Cuando todos los ordenamientos jurídicos implicados quieren resolver la materia. (Ej. Hijo...