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2019/2020

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO RESUMEN – 1PP

FLORENTINA TUTUNARU UNED 2019/2020

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

LECCIÓN 1. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

I.

INTRODUCCIÓN

Noción general y presupuestos del Derecho internacional privado El nuestro ordenamiento jurídico no es el único ordenamiento jurídico existente en la sociedad internacional, junto a el coexisten los ordenamientos jurídicos propios de los cerca de doscientos estados que hoy integran, con sus propias normas y una organización judicial que resuelve los litigios y asegura la efectiva aplicación de las mismas. La actividad de los particulares no se restringe a la esfera de nuestro ordenamiento, sino que con frecuencia esa actividad les vincula con uno o varios ordenamientos extranjeros. El fraccionamiento del Derecho como primer presupuesto jurídico de esta disciplina  La principal causa de que existan diversos ordenamientos se encuentra en la pluralidad de estados que integran la sociedad internacional, pues cada uno de ellos posee un sistema jurídico y un sistema judicial propio. La existencia de ordenamiento plurilegislativos prueba que en un estado pueden existir varios sistemas jurídicos. El caso de España en el Derecho civil general coexiste con el de algunas CCAA (Reino Unidos, EEUU)  El desarrollo de procesos de integración regional, como el que representa en Europa la Unión Europea, en el que España participa, puede ir acompañado del establecimiento de normas más o menos necesarias para el logro de sus fines, que pueden llegar a integrar un ordenamiento jurídico que, en unas ocasiones, desplazará las regulaciones de los Estados miembros en una determinada materia y, en otras, convivirá con ellas. Las soluciones jurídicas de los distintos ordenamientos a un mismo problema son, con frecuencia, diferentes. Como consecuencia de lo anterior, los particulares cuya vida jurídica está vinculada con dos o más ordenamientos, pueden verse afectados negativamente.  En primer lugar, porque los criterios por los que los tribunales de un Estado se declararán competentes para conocer de un determinado litigio, varían de un Estado a otro.  Del mismo modo, respecto al Derecho que debe aplicar un Tribunal, las divergencias pueden conducir, tanto a respuestas que son contradictorias de un ordenamiento a otro (la validez o la nulidad de un contrato) como a posibles lagunas en la regulación de los supuestos.

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La internacionalidad de la vida jurídica como segundo presupuesto El segundo presupuesto para la existencia del DIPr lo constituye la actividad jurídica de los particulares, más allá del ámbito de aplicación de su propio ordenamiento. Así, es la existencia de relaciones y situaciones vinculadas con más de un ordenamiento jurídico las que plantean todos los problemas que intenta resolver nuestra disciplina, determinando 1el tribunal que puede tutelar los derechos en cuestión, 2el ordenamiento jurídico conforme al cual se resolverá el tema litigioso y, en su caso, 3el modo de ejecución en un Estado de la resolución adoptada en otro. Ejemplo. En el caso del divorcio de un matrimonio entre español y brasileña existe el riesgo de que uno de los dos ordenamientos, el español o el brasileño, atribuya competencia a sus órganos jurisdiccionales para conocer del mismo; que la guarda y custodia de los hijos comunes o la liquidación de los bienes sea distinta según se aplique el Derecho español o el Derecho brasileño; y que la sentencia que se dicte en un Estado no tenga eficacia jurídica en el otro, con la consiguiente inseguridad en las relaciones personales y patrimoniales de la expareja. En este punto hay que destacar que, si bien es cierto que la existencia de relaciones privadas por encima de las fronteras jurídicas, hunde sus raíces en la propia naturaleza humana, también lo es que el desarrollo actual de los medios de comunicación, el turismo, los movimientos migratorios (por razones económicas u otras), o los procesos de integración, son otros tantos fenómenos que han contribuido a multiplicar las relaciones privadas internacionales (o, relaciones de tráfico jurídico externo). A su vez, el aumento de la inmigración en los países de la UE (como España) de trabajadores con distintas culturas ha supuesto la aparición en Europa de una «sociedad multicultural», cuyos miembros al relacionarse pueden plantear conflictos en los que, no sólo entran en contacto ordenamientos con soluciones sustantivas propias, sino que además responden a concepciones culturales diferentes. El objeto del Derecho internacional privado: los supuestos de tráfico jurídico externo La extranjería de los supuestos La existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos diversos en el seno de la sociedad internacional, unida a una actividad de las personas que trasciende el ámbito de aplicación de uno sólo de tales ordenamientos, son los elementos que configuran una particular categoría jurídica de supuestos: los del tráfico jurídico externo, que constituyen el objeto o la materia regulada por las normas del DIPr. Los supuestos de los que esta disciplina se ocupa están, pues, conectados con uno o varios ordenamientos extranjeros, a través de uno o más elementos de extranjería. El carácter eminentemente relativo de la noción de extranjería.

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Las relaciones de tráfico jurídico externo EXAMEN Pese a la aparente claridad de la noción de tráfico jurídico externo, la precisión de los supuestos que engloba debe tomar en consideración diversos extremos.  Hay que tener en cuenta que la conexión del supuesto con un ordenamiento extranjero puede producirse por la presencia en el mismo de elementos o circunstancias tanto personales, como territoriales, bien por el objeto de la relación, bien por el lugar donde se produce el hecho o se establece la relación.  El factor tiempo puede incidir sobre la naturaleza de una relación. Ejemplo: el régimen matrimonial de dos españoles que se casan y fijan su residencia en España constituye, en principio, un ejemplo típico de tráfico jurídico interno en contraste con la situación planteada por el matrimonio de un español y una francesa, cualquiera que fuese su lugar de residencia (supuesto de tráfico jurídico externo). Pero pensemos ahora en una posible evolución de ambos supuestos, en la que la primera pareja de españoles traslada su residencia a Argentina en donde fallece dejando una cuantiosa herencia en bienes inmuebles sitos en aquel país; por su parte, el matrimonio mixto hispanofrancés termina estableciéndose en España, en donde la mujer adquiere la nacionalidad española. ¿Cuál de ambas sería, desde la óptica del ordenamiento español, la relación de tráfico externo? El examen de la extranjería del supuesto ha de ser actual, de tal modo que han de tomarse en consideración las transformaciones sufridas por la relación o situación considerada en el transcurso del tiempo, aunque deban respetarse las situaciones jurídicas consolidadas de conformidad con el ordenamiento que les resultara aplicable con anterioridad. Otro aspecto a considerar en relación con el tráfico jurídico externo es el grado de «internacionalidad» del supuesto considerado, que aumentará a medida que se multipliquen los elementos de conexión con ordenamientos extranjeros, y que, asimismo, puede verse matizado por su carácter ocasional o duradero. Con un sector de la doctrina he mantenido que para que un único elemento de extranjería «tiña» de internacionalidad un supuesto del tráfico jurídico es necesario que resulte relevante.

II.

Contenido y problemas del derecho internacional privado

Introducción El DIPr debe ofrecer una respuesta global a las situaciones jurídicas de las personas inmersas en una relación privada internacional. Por consiguiente, debe atender a precisar en un sistema jurídico dado:  Quiénes son considerados nacionales, así como los derechos y deberes de los extranjeros.  Cuando los propios tribunales podrán dar respuesta a las cuestiones planteadas por tener competencia judicial internacional.

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 Cuál deber ser la ley (propia o extranjera) que resulte aplicable.  Debe abordar los problemas suscitados por el reconocimiento y ejecución en el orden interno de las resoluciones dictadas en el extranjero. Dentro de una concepción amplia del contenido del DIPr cabe distinguir, al menos, tres grandes grupos de problemas:  De un lado, los relativos al estatuto internacional de las personas en las relaciones privadas internacionales. Aspecto en el que hemos de partir de la distinción tradicional entre «nacionales» y «extranjeros» respecto a un determinado Estado, en nuestro caso España. Pues bien, tanto en la determinación de quienes son sus nacionales como en el establecimiento del régimen jurídico de los extranjeros en España la competencia del legislador español es, según veremos, muy amplia, de conformidad con el Derecho internacional público. La nítida distinción tradicional entre nacionales y extranjeros puede verse afectada por los procesos de integración regional. De este modo los ciudadanos de la Unión se presentan en nuestro ordenamiento jurídico como un tertium genus  De otro lado, conocer cuáles son los derechos y obligaciones que se derivan de las concretas situaciones o relaciones jurídicas va a depender del ordenamiento jurídico desde el que se examinen. Es el denominado problema de la determinación del Derecho aplicable.  En tercer lugar, el DIPr ha de hacer frente también a los problemas relativos a la tutela judicial y el ejercicio de los derechos de los particulares en las relaciones privadas internacionales. • Ha de determinar si los tribunales propios tienen o no competencia judicial internacional para conocer de un determinado supuesto. • La presencia de un elemento de extranjería en el proceso determinará la necesidad de adaptar algunas de las normas del proceso en el orden puramente interno • También le corresponde a esta disciplina determinar cuál es la eficacia en España de una resolución extranjera, a efectos de que el ejercicio de los derechos reconocidos en ella se haga efectivo.

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CONTENIDO Y PROBLEMAS ➢ Los problemas relativos al estatuto internacional de las personas: nacionalidad y extranjería Al ser la nacionalidad el vínculo jurídico que establece la pertenencia de una persona a una determina comunidad estatal, corresponde a cada Estado establecer las normas que regulan su • • • •

adquisición, conservación, pérdida y recuperación.

Esta regulación, que comprende también las cuestiones relativas a la doble nacionalidad, que se plantean cuando una persona ostenta no sólo la española sino la de otro Estado, ha de aplicarse por los Jueces y Autoridades españolas tanto en respuesta a la pretensión directa de un particular sobre uno de los aspectos a que se refiere, como al tratar de otros problemas, cuando la nacionalidad sea el punto de conexión de una norma de DIPr que determina el Derecho que ha de aplicarse a una relación jurídica. Por su parte, el que podríamos denominar derecho de extranjería , destinado a regular el régimen jurídico de los no nacionales, también está integrado por normas directas y unilaterales, en cuya formulación, sin embargo, el legislador interno suele estar condicionado, como ocurre en España, por previsiones constitucionales y obligaciones internacionales. Dentro de esta materia se abordan dos grupos de cuestiones de distinto carácter. Los requisitos que han de cumplirse para • la entrada, • la permanencia y • la salida de los no nacionales (extranjeros o apátridas) del territorio español; de otro, los derechos de que gozan los extranjeros en España. La regulación del primer grupo de cuestiones parte de la base, reconocida en la doctrina del TC, de que los extranjeros no gozan del derecho fundamental de acceso al territorio español (art. 19 CE), por lo que el legislador puede exigirle el cumplimiento de determinados requisitos que, de no satisfacerse, determinarán que tales extranjeros se hallen en España en situación «irregular». De otro lado, en cuanto a los derechos de los que puede ser titular un extranjero en nuestro país (políticos, civiles, mercantiles, económicos, laborales o de la seguridad social), el legislador tiene distintas opciones. Puede establecer, por ejemplo, la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en cuanto al disfrute de los derechos civiles; pero también puede restringirles el goce de ciertos derechos: por ejemplo, condicionándolo a la reciprocidad de trato; exigiendo una autorización previa para que el extranjero pueda realizar determinadas

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actividades en España (permiso de trabajo, por ejemplo) o incluso excluyendo que el extranjero sea titular de un determinado derecho. No obstante, la libertad del legislador no es de ningún modo absoluta, en atención a dos datos: • Respecto a los derechos y libertades fundamentales reconocidos en la Constitución, como es el caso de aquellos derechos fundamentales «que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano», por ser imprescindibles para garantizar la dignidad de la persona. • La situación de los ciudadanos de la Unión es peculiar y más favorable que la del resto de los extranjeros. ➢ La tutela judicial y el ejercicio de los derechos La efectividad de los derechos y obligaciones de los particulares generados por las situaciones y relaciones privadas internacionales se encuentra encomendada básicamente a la organización judicial de cada Estado. En su regulación, son tres los problemas a que ha de atender el DIPr: • En primer lugar, son normas de DIPr las que fijan los límites de la jurisdicción estatal, es decir, las que determinan la competencia judicial internacional de los órganos jurisdiccionales españoles respecto de los litigios que pueden surgir en las relaciones de tráfico externo. Lo que hace posible que, también en hipótesis, puedan conocer del mismo los órganos jurisdiccionales de dos o más Estados. El legislador ha determinado «la extensión y límites» de la jurisdicción de los Juzgados y Tribunales españoles en los artículos 21 a 25 de la LOPJ, concretando aquellos litigios o grupos de litigios, derivados del tráfico externo, cuyo conocimiento corresponde a los órganos jurisdiccionales españoles. Atribución de competencia judicial que se fundamenta, en general, en la existencia de circunstancias objetivas que establecen una vinculación o proximidad de los elementos esenciales del litigio con la esfera personal o territorial de nuestro ordenamiento. • De otra parte, para los supuestos en que los Tribunales españoles sean competentes, el legislador introduce peculiaridades en la regulación del proceso que atienden a la presencia en el mismo de un elemento extranjero. Cuestiones esencialmente reguladas por la Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil. Del mismo modo, también requieren de una regulación específica los actos procesales (p. ej., de notificación o de práctica de pruebas) que deben ser realizados en un Estado extranjero (o en España, si el proceso se sigue en el extranjero). El legislador debe tener presente que el deber de cooperar es un principio estructural del Derecho internacional público.

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• Por último, el DIPr regula el reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales y laudos arbitrales extranjeros. La tutela judicial, para ser efectiva (art. 24.1 CE), requiere que las resoluciones judiciales se cumplan en sus propios términos. Ahora bien, la situación es totalmente distinta, tanto cuando se trata de resoluciones emanadas de una autoridad extranjera, como si lo que se pretende es la ejecución en otro Estado de una resolución procedente de un Tribunal español. ➢ La determinación del Derecho aplicable Se conoce tradicionalmente por la doctrina como el problema del «conflicto de leyes. La aplicación por los Tribunales y Autoridades españoles (juez, abogado, notario, registrador…) de un Derecho extranjero sólo es posible si media un mandato del legislador español que así lo ha dispuesto en atención a la extranjería del supuesto. Por lo demás, cuando una ley extranjera resulte aplicable, ésta nunca contendrá toda la respuesta jurídica al tema planteado, ya que normalmente habrá de articularse con el Derecho interno en aspectos, como los procesales o registrales, regidos por el Derecho del foro. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS EXAMEN Cualquiera que sea la perspectiva que adoptemos (judicial o extrajudicial), la cuestión que ha de considerarse en primer lugar es la relativa a la competencia judicial internacional (o de la Autoridad) para conocer del litigio o resolver la pretensión. Es esta competencia la que nos permitirá determinar el ordenamiento desde cuya perspectiva va a analizarse, incluso prospectivamente, el régimen jurídico del tema debatido, ya que, en la búsqueda de la resolución de cualquier problema, habrán de aplicarse las normas de DIPr del Juez o Autoridad ante el que puede plantearse un litigio o formular una pretensión. • Por una parte, será ese ordenamiento el que resuelva las interrogantes sobre la nacionalidad o el régimen de los extranjeros — cuya respuesta interna resulta obligada, dada la naturaleza unilateral de las normas que regulan estas materias en cada sistema jurídico—, así como la determinación del o de los derechos aplicables. Y es que, la justificación técnico-jurídica de la existencia del DIPr reside en la imposibilidad de que los tribunales apliquen siempre su propio Derecho prescindiendo de los posibles elementos extranjeros presentes en la relación o situación considerada. • De este modo, la distinción entre foro (forum) o tribunal competente, y Derecho aplicable (ius), constituye una diferente clave de esta disciplina. Por otra parte, serán también las normas del foro, rectoras del proceso con elementos extranjeros, las que entren en funcionamiento cuando el tema debatido conduzca a un litigio ante los tribunales. Del mismo modo, son las normas del foro sobre reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras las que se aplican a aquellos supuestos en que se desea que una decisión dictada en el extranjero produzca efectos jurídicos en el foro. De este modo, aunque la distinción entre forum e ius resulte esencial para la correcta comprensión del DIPr, no cabe olvidar que el ordenamiento jurídico del foro tiene un juego prioritario en la organización de las respuestas articuladas a los problemas suscitados por el tráfico externo.

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III.

NATURALEZA Y CONCEPTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVAD Esta denominación engloba dos términos —internacional y privado— que han de ser clarificados, en la medida en que pueden afectar a la correcta comprensión de su naturaleza jurídica. • El apelativo de internacional se justifica en atención a la realidad que se intenta regular, que no es otra que la actividad de los particulares que se conecta con más de un ordenamiento jurídico; aunque conviene precisar que sólo serán «internacionales», en sentido estricto, las relaciones de tráfico externo conectadas con los ordenamientos de dos o más Estados, con exclusión de las que se vinculan con dos de los ordenamientos que coexisten dentro de un mismo Estado. • Como Derecho «privado», de nuevo sólo resulta correcta si la referimos a los sujetos intervinientes en las relaciones de tráfico externo, que son los particulares. Noción esta última que engloba tanto a personas físicas como jurídicas, así como a los entes públicos, cuando éstos no actúan desde una posición de imperio, sino en relaciones de Derecho privado. El DIPr puede definirse como «el sector del Derecho que, en...