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Introducción al Derecho internacional privado © Cristina González Beilfuss

INTRODUCCIÓN AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Curso 21-22

©Cristina González Beilfuss

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Introducción al Derecho internacional privado © Cristina González Beilfuss

PARTE ESPECIAL

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Lección 10 El divorcio y sus consecuencias

1. Introducción

Las estadísticas indican que en los países de nuestro entorno uno de cada dos o tres matrimonios, dependiendo de los Estados, termina en divorcio. A su vez, son cada vez más frecuentes los matrimonios que presentan un elemento de extranjería (cónyuges que tienen distintas nacionalidades (= matrimonios mixtos) o las parejas que residen en un Estado distinto de aquel cuya nacionalidad ostentan. Ello implica que, sobre todo en ciudades como Barcelona, el porcentaje de divorcios en los que concurre un elemento de extranjería sea bastante elevado, calculándose entorno al 20%. De ahí el interés y la relevancia del Derecho internacional privado en esta materia. Antes de analizar las reglas de DIPr conviene hacer las siguientes observaciones. El divorcio produce efectos strictu sensu únicamente sobre el estado civil. Supone la disolución del vínculo matrimonial y posibilita que quienes dejan de ser cónyuges puedan contraer un nuevo matrimonio con otras personas. En los países en los que existe un Registro civil o similar conlleva una inscripción relativa al nuevo estado civil. Si el divorcio se produce en otro país dicha inscripción exige el reconocimiento de la decisión extranjera de divorcio. El divorcio produce en muchas ocasiones efectos derivados o accesorios. Desde un punto de vista estadístico la ruptura conyugal suele producirse tras una convivencia de, como término medio, quince años, durante los cuales los cónyuges pueden haber tenido hijos y/o adquirido bienes, muebles e inmuebles. El cese de la convivencia hace necesario articular el régimen de relación entre padres e hijos y proceder al reparto de los bienes. Puede asimismo comportar el pago de pensiones respecto a los hijos y entre los cónyuges. Estas cuestiones derivan del divorcio y estarán o no presentes según los casos.

2. Fuentes

Una de las características del DIPr de la UE sobre el divorcio y sus consecuencias es la dispersión normativa. Existen diversos instrumentos relativos a distintas materias y distintos sectores del DIPr. Esta dispersión normativa tiene dos causas: a) de una parte, el fraccionamiento de la materia fue útil en la negociación pues es más fácil ir construyendo por etapas que abordarlo todo a la vez. b) de otra parte, no todos los sistemas procesales ventilan la disolución del vínculo y los efectos accesorios en un único procedimiento judicial como ocurre en España. Por 3

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consiguiente, el fraccionamiento que en España genera dificultades a los aplicadores del Derecho porque han de aplicar diversos instrumentos en un único procedimiento no produce tales inconvenientes en Estados en los que la disolución de matrimonio se ve en un procedimiento y los efectos en uno o varios procedimientos (p. ej. las cuestiones relacionada con los hijos comunes en un procedimiento y el reparto de bienes y reclamaciones económicas entre los miembros de la pareja en otro procedimiento). La principal consecuencia práctica de lo anterior es que se tendrá que analizar cada aspecto de manera individualizada, pudiendo ocurrir que los tribunales españoles sean competentes respecto al divorcio, pero no respecto a la responsabilidad parental o que la ley aplicable al divorcio sea una y la rectora del régimen económico otra.

3. La disolución del vínculo En los países de nuestro entorno la disolución del vínculo conyugal requiere un pronunciamiento de una autoridad que tiene efectos constitutivos, esto es, produce la disolución. Tradicionalmente se ha tratado de una autoridad judicial, aunque en los últimos tiempos se ha producido una “desjudicialización”, permitiéndose que algunas disoluciones puedan ser pronunciadas por autoridades administrativas (p.ej. en Portugal) o por notarios (p. ej. España e Italia). Siendo preceptiva la intervención de una autoridad la primera cuestión que se plantea es de competencia de autoridades.

a) La competencia de autoridades Hay reglas de competencia de autoridades en el Reglamento 2201/2003. El ámbito de aplicación de este Reglamento es el siguiente: -Desde el punto de vista temporal el Reglamento se aplica a las acciones ejercitadas con posterioridad al 1 de marzo de 2005 (ver art. 64.1 en relación con el 72). - Desde el punto de vista material se aplica al divorcio, la separación judicial y la nulidad matrimonial, especificándose en el Considerando (8) del Preámbulo que no rige respecto a las consecuencias patrimoniales y otras medidas accesorias. La nulidad y la separación judicial no existen en todos los ordenamientos. El Derecho español sí que las contempla, pero estadísticamente se trata de procedimientos minoritarios en cuyas particularidades no podemos entrar.

- No se exige ninguna condición adicional de carácter personal. Por tanto, es indiferente cuál sea la nacionalidad de los cónyuges y el domicilio del demandado no es condición de aplicabilidad de la norma (cosa distinta es que opere como foro). - Las normas de competencia judicial internacional de origen interno, en nuestro caso de la LOPJ sólo se aplican si de las reglas de competencia del Reglamento no se deduce la competencia de los tribunales de ningún Estado miembro. (art. 7).

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Introducción al Derecho internacional privado © Cristina González Beilfuss Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 29 de noviembre de 2007. Kerstin Sundelind Lopez contra Miguel Enrique López Lizazo. Asunto C-68/07. http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?text=&docid=70753&pageIndex=0&doclang=ES&mode=lst&dir =&occ=first&part=1&cid=14324051

En materia de nulidad, separación o divorcio el art. 3 del Reglamento establece siete foros o reglas de competencia. Estas reglas tienen carácter alternativo (fijaos en el uso de la conjunción o en el texto del artículo), lo que significa que cualquiera de ellas sirve para fundamentar la competencia. Esta regulación expresa un favor divortii, pues facilita el acceso a los tribunales. El art. 3 hace, primero, referencia a los órganos jurisdiccionales del Estado de la residencia habitual de los cónyuges. Es una regla lógica pues permite el acceso a los tribunales más próximos y no perjudica al derecho de defensa, en caso de que se trate de un divorcio contencioso. Esta regla por si misma es, sin embargo, insuficiente porque la ruptura de pareja muchas veces implica que los cónyuges ya no residan en el mismo Estado. En estos casos cabe interponer la demanda en el Estado -

de la última residencia habitual común siempre que uno de ellos aun resida allí La residencia habitual del demandado La residencia habitual de cualquiera de los cónyuges si es una demanda conjunta.

La admisión de estos foros no genera dificultades. En cambio, son muy controvertidas las otras dos reglas contenidas en el art. 3 apartado a) pues contienen un fórum actoris y habitualmente esta es una regla que se considera exorbitante. Se trata de reglas que permiten interponer la demanda en el foro correspondiente a la residencia habitual del actor y que, por tanto, obligan al demandado a comparecer en un Estado que él no ha escogido. Facilitan la obtención del divorcio al actor y para evitar que el fórum shopping sea abusivo se exige un arraigo adicional -

O bien que la residencia haya tenido una duración de al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda O, si el actor tiene la nacionalidad del foro, que la residencia habitual haya tenido una duración de al menos seis meses antes de la presentación de la demanda.

Adicionalmente se establece un foro basado en la nacionalidad común de los cónyuges que es particularmente útil para matrimonios de españoles residentes en un Estado tercero. Uno de los déficits de esta regulación es que no garantiza el acceso a los tribunales europeos si los cónyuges son de distinta nacionalidad y ambas nacionalidades son de Estados miembros. Esta cuestión acaba de ser planteada al Tribunal de Justicia de la Unión europea por la sección 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. En el caso de autos se trata de un matrimonio de portugués y española residentes en Togo, concurriendo además la circunstancia de que se trata de agentes de la Unión Europea.

El hecho de que haya siete foros concurrentes implica que no sean infrecuentes las situaciones de litispendencia. Se resuelven conforme a la regla del prior temporis establecida en art. 19.1 del Reglamento. Esta regla es relativamente fácil de aplicar, pero

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produce una “carrera a los tribunales”, que es contradictoria con el moderno Derecho de familia que busca incentivar la resolución de los conflictos familiares a través del acuerdo.

b) la ley aplicable

Si son competentes los tribunales españoles y se trata de un procedimiento de separación judicial o divorcio, la ley aplicable se determinará a partir de las reglas del Reglamento 1259/2010 (Roma III). Este Reglamento fue el primero que se adoptó a través de la cooperación reforzada. La información de cuál fue el procedimiento y de qué Estados participan en la cooperación reforzada, así como una sucinta descripción acerca del contenido del Reglamento se encuentra aquí. https://ejustice.europa.eu/content_law_applicable_to_divorce_and_legal_separation-356-es.do Las razones por las que no se pudo conseguir la unanimidad fueron dos. De una parte, algunos Estados quieren aplicar la lex auctoritas, esto es, la ley del foro, por razones prácticas, porque se tramitan muchos divorcios y aplicar Derecho extranjero es una carga para los tribunales. Hay otra objeción más de fondoun cierto temor a que como consecuencia de la norma de conflicto rija un Derecho extranjero que dificulte el acceso al divorcio y, por tanto, coarte el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

El ámbito de aplicación del Reglamento es el siguiente: -

ámbito de aplicación temporal: art. 18. El Reglamento se aplica a las demandas interpuestas a partir del 21 de junio de 2012. Ámbito de aplicación material: se define en el art. 1 de forma positiva y negativa. El Reglamento Roma III no se aplica a la nulidad lo que se explica porque la nulidad es una sanción a un defecto en la celebración del matrimonio, por lo que lo lógico es que se rija por la ley aplicable a la capacidad, el fondo y la forma de la celebración del matrimonio.

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Ámbito de aplicación en el espacio. El Reglamento rige siempre que sea competente una autoridad de un Estado participante en la cooperación reforzada sin que se exija ninguna condición personal adicional. Se ha de tener en cuenta que el Reglamento establece normas de conflicto universales o erga omnes (art.4). El Reglamento Roma III permite a los cónyuges elegir la ley aplicable (art. 5). La autonomía de la voluntad conflictual está, no obstante, limitada. Solo se puede elegir: a) la ley de la residencia habitual común de los cónyuges en el momento de hacer la elección. b) la ley del último lugar de residencia habitual común, siempre que uno de ellos siga residiendo allí. c) la ley de la nacionalidad de cualquiera de ellos también en el momento de hacer la elección,o d) la ley del foro.

La ley aplicable puede elegirse en cualquier momento, incluso cuando el divorcio es una mera hipótesis. Podría, por tanto, elegirse en previsión de ruptura.

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Si los cónyuges no han elegido la ley aplicable el art. 8 establece una norma de conflicto con puntos de conexión sucesivos. o o o o

1º ley de la residencia habitual común en el momento de la interposición de la demanda. 2º ley de la última residencia habitual común siempre que no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda y uno de los cónyuges siga residiendo ahí. 3º ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el momento de la interposición de la demanda 4º lex fori.

4. La responsabilidad parental

Si el matrimonio que se divorcia o separa tuviera hijos, uno de los efectos derivados de la ruptura es que es necesario determinar el régimen de guarda y custodia y, eventualmente, en caso de que la custodia no sea compartida, el régimen de visitas. Las reglas de competencia y ley aplicable son las que ya se estudiaron en la lección anterior. Como regla general, el juez español competente respecto al divorcio solo podrá decidir si es el de la residencia habitual del niño o se produce una prórroga válida. Aplicará la lex auctoritas. Vinculado a las decisiones relativas al ejercicio transfronterizo de los derechos de visita el Reglamento establece un sistema de ejecución directa análogo al que examinamos respecto a las decisiones sobre la custodia dictadas con posterioridad a una orden de no retorno sobre la base del art. 13 b) del Convenio de la Haya del 80. Este sistema se aplica cuando se trata de ejecutar una decisión en materia de derechos de visita dictada en un Estado miembro en otro Estado miembro. Ver arts. 40 y 41 del Reglamento 2201/2003.

5.

Los alimentos

La ruptura conyugal conlleva habitualmente que surjan obligaciones de alimentos a) de los padres respecto a los hijos. Si el hijo reside con uno de los progenitores, éste paga los alimentos en especie mientras que el otro progenitor está obligado al pago periódico de una cantidad dineraria. Si el Deudor y el Acreedor de alimentos residen en países distintos pueden surgir dificultades específicas para la obtención y ejecución forzosa de estas obligaciones. b) entre los cónyuges. En este punto hay grandes diferencias entre los ordenamientos jurídicos que tienen que ver no solo con las distintas tradiciones jurídicas sino también con cuestiones sociales como el nivel de empleo femenino y el desarrollo del sistema público de prestaciones sociales. En este contexto no es posible un análisis completo de las disposiciones de este Reglamento ni del resto de instrumentos internacionales existentes en la materia, muchos de los cuales se refieren a la cooperación de autoridades ( Convenio de Nueva York de 1956 y Convenio de La Haya de 2007) o al reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales (Convenio de La Haya de 1973, Convenio de La Haya de 2007 y Reglamento 4/2007), que no son los temas de los que nos ocuparemos en esta Lección.

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La cuestión que examinar es, como respecto a las materias anteriores, la competencia de autoridades y la ley aplicable.

a) La competencia de autoridades La competencia de autoridades se regula en el Reglamento 4/2009. Se trata de un Reglamento completo que contiene normas de competencia de autoridades, ley aplicable, reconocimiento y ejecución de decisiones y cooperación de autoridades. El Reglamento se aplica desde el 18 de junio de 2011 a los procedimientos incoados a partir de esta fecha (ámbito de aplicación temporal) • Desde un punto de vista material el ámbito de aplicación se define en el art. 1 en el que se especifica que el Reglamento se aplicará “a las obligaciones de alimentos derivados de una relación familiar, de parentesco, matrimonio y afinidad”. • El Reglamento es aplicable en los Estados miembros.

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Entre ellos hay que incluir a Irlanda, que ejerció su derecho de opt in. Dinamarca que con carácter general no está vinculado a las normas de la UE en materia de cooperación civil ha concluido con la UE una Acuerdo que le permite participar.

El Reglamento regula la competencia de manera exhaustiva, de forma que no deja espacio para que se apliquen con carácter residual las normas de DIPr autónomo. El Reglamento incluye incluso un fórum necessitatis en el art,7 que estipula que, si ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro es competente con arreglo los artículos 3,4, 5 y 6 los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro pueden conocer si: -hay una conexión suficiente con el Estado miembro en cuestión. -no es razonable o posible un procedimiento en un Estado tercero.

a) competencia de autoridades En el presente contexto la cuestión es, si el juez del divorcio puede conocer de las demandas de alimentos accesorias. Esto se regula en el art. 3 apartados c) y d) que disponen que será competente: c) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa al estado de las personas, cuando la demanda relativa a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes, o d) el órgano jurisdiccional competente en virtud de la ley del foro para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental, cuando la demanda relativa 8

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a una obligación de alimentos sea accesoria de esta acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes. Estas dos reglas otorgan competencia respecto a los alimentos a) al juez competente respecto al divorcio (en tanto se trata de una cuestión relativa al estado civil) b) al juez competente respecto a la responsabilidad parental En la práctica se han planteado dos dificultades que vale la pena mencionar. a) una relativa a la calificación de la pensión compensatoria ¿La pensión compensatoria podría calificarse como una obligación de alimentos a los efectos de la aplicación del Reglamento? Aunque el concepto de alimentos no se define en el texto legal, el apartado 11 del Preámbulo especifica que a los fines del Reglamento el concepto de “obligación de alimentos” debe interpretarse de forma autónoma. No son, por tanto, relevantes las categorizaciones del Derecho interno de los Estados miembros pues la definición ha de ser una definición común. Existen varios pronunciamientos del Tribunal de Justicia. Según el Tribunal comunitario lo importante es la función de la obligación, de forma que todas las obligaciones que se establezcan teniendo principalmente en cuenta las necesidades del acreedor y las posibilidades del deudor han de calificarse a los efectos del Derecho de la Unión como obligaciones de alimentos (STJCE de 27 de febrero de 1997, asunto C-220/95, Van den Boogaard y STJCE de 6 de marzo de 1980 asunto 120/79, De Cavel. La prestation compensatoire del art. 270 del Código civil francés se incluiría dentro de tales obligaciones a pesar de que, como la institución homónima del Derecho español, se establezca para corregir los desequilibrios que en el nivel de vida de los cónyuges produce la ruptura. Es, por otro lado, irrelevante de cara a la calificación de la obligación que el pago se produzca con carácter periódico o de una sola vez o sea en dinero o en especie. Por ese motivo la atribución del uso del domicilio conyugal podría también incluirse dentro del concepto de obligación de alimentos. c) La relación entre los apartados c) y d) del art. 3 El Tribunal de Justicia fue preguntado respecto a un caso en el que el procedimiento de separación de los padres, ambos de nacionalidad italiana, se tramitaba en Italia, mientras que la cuestión relativa a la responsabilidad parental se dirimía en el Reino Unido, donde los hijos tenían su residencia habitual. Con ocasión de este supuesto se aclaró que la demanda de alimentos de la esposa era accesoria al procedimiento de divorcio y por tanto correspondía a los tribunales italianos, mientras que las pensiones de alimentos respecto a los hijos menores habían d...