Resumen Tema 2 DIPr - Derecho Internacional Privado PDF

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Resumen Derecho Internacional Privado Libro de Aurelio Tarruella...

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LECCIÓN 2. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL. I.

INTRODUCCIÓN. DISPERSIÓN NORMATIVA E INTERRELACIÓN DE FUENTES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL.

1. El DIPr es una rama del ordenamiento español que se nutre de normas gestadas en diferentes ámbitos o regímenes de producción: -

Convencional: convenios internacionales. Institucional: normas adoptadas en el seno de la UE. Interno: nuestras leyes y reglamentaciones. Transnacional: reglas adoptadas por los propios operadores en el tráfico internacional.

Esta circunstancia genera dos problemas que dificultan la compresión del DIPr y la regulación de las situaciones privadas internacionales: a)

Dispersión normativa: las normas de DIPr están dispersas en instrumentos de diferente origen o régimen, y dentro de cada régimen, distintos cuerpos legislativos. b) Interrelación de fuentes: existen instrumentos en cada régimen que tienen un mismo ámbito de aplicación, por lo que es preciso identificar cuál de ellos es el aplicable. Normalmente, los instrumentos incluyen cláusulas que establecen la solución, pero en algunos otros casos hay que acudir a: i. Criterio de jerarquía de fuentes. ii. Regla de la ley especial que deroga la ley general. iii. Regla de la eficacia máxima (entre los instrumentos en conflicto se aplica aquel que más beneficia al interesado).

II.

LAS FUENTES DEL DIPr ESPAÑOL. a. Las fuentes de producción interna. Los principios constitucionales en el DIPr español. 2. La primera fuente del DIPr es la Constitución Española de 1978 (CE), la cual no

contiene ninguna disposición específica sobre DIPr, pero influye en él de 3 formas: a) b)

Otorga competencia exclusiva al Estado para dictar normas de DIPr (art. 149.1.8 CE). Los valores constitucionales inciden en la configuración y aplicación de las normas de DIPr. Manifestaciones: a. Principio de tutela judicial efectiva: condiciona las normas de CJI, debiendo reflejar un cierto grado de vinculación entre el Estado español y el litigo (principio de proximidad razonable). b. Principio de igualdad de sexo: ha provocado cambios en la determinación de la ley aplicable a la filiación o al divorcio c. Principio de protección integral de la familia: obliga a tener en cuenta, en la elaboración y aplicación de las normas de DIPr, la equiparación entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales y naturales y adoptivos. c) La CE es el fundamento formal y material para la celebración de convenios internacionales y la cesión de competencias en DIPr a la UE. Un convenio internacional jamás puede contrarias a la CE.

3. Las fuentes de DIPr de producción interna son: a) b)

La Ley, que es la fuente de mayor peso. La costumbre, que tiene poco peso, salvo en los usos y costumbres del comercio internacional. c) La jurisprudencia, que complementa el sistema a la hora de interpretar las normas. d) Los principios generales del derecho, que tienen relevancia como criterio de aplicación e interpretación.

4. Las fuentes de producción interna se caracterizan por dos aspectos: a)

Su dispersión normativa: al contrario que en otras materias, no existe un cuerpo normativo principal (como el Código Civil o Penal), es decir, no existe una Ley o Código de DIPr, donde se encuentren todas las normas de DIPr español. Las normas de DIPr están esparcidas por muchos instrumentos (en otros países sí que existe este Código). b) Su arcaísmo: el cual ha de ser solventado por la jurisprudencia y por el legislador, aunque sigue presente en algunas disposiciones de fuente interna.

b. Las fuentes de producción convencional 5. Las fuentes de producción convencional son las normas adoptadas a partir de convenios internacionales bilaterales o multilaterales suscritos por nuestro país. Existen muchos foros de negociación de convenios internacionales de DIPr: Conferencia de La Haya, la CIDIP en Iberoamérica, la Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional… 6. Una vez publicados, los tratados forman parte del Derecho interno español (96.1 CE). Los tratados tienen primacía sobre las normas de producción interna que tengan el mismo ámbito de aplicación. 7. Ventajas de la adopción de convenios internacionales: i.

ii.

Otorgan una solución uniforme a una situación privada internacional válida en todos los Estados parte de ese convenio, eliminando los problemas derivados de la relatividad del DIPr (inseguridad jurídica, fórum shopping, decisiones claudicantes). Poseen una alta calidad técnica, puesto que son negociados durante un largo periodo de tiempo por expertos en la materia.

8. Inconvenientes de la adopción de convenios internaciones: i.

ii.

En muchas ocasiones, los tribunales nacionales no aplican o aplican defectuosamente estos convenios. Además, no existe un tribunal supranacional que garantice una interpretación uniforme, a pesar de intentarse establecer en los propios convenios la obligación de interpretación internacional. Su adopción precisa de un largo proceso de negociación y, posteriormente, de entrada en vigor, ya que se requiere un elevado número de ratificaciones por los Estados. En ocasiones, se reduce su ámbito de aplicación o se permiten las reservan, con lo que el efecto unificador disminuye.

iii.

En ciertas materias existe un overbooking de convenios, lo que genera problemas para identificar el convenio aplicable.

9. En la actualidad, debido a los inconvenientes de los convenios internacionales tradicionales, aumenta el auge del soft law, leyes modelo o recomendaciones , que son los instrumentos adoptados en foros internacionales, pero que no son vinculantes (lo cual también genera problemas a la hora de exigir a los tribunales de un país que cumplan con lo establecido). 10. En España, durante muchos años, ha existido una euforia internacionalista derivada de la nueva situación política existente tras la promulgación de la CE y la adhesión a la UE, ratificando infinidad de convenios internacionales, aunque con una dudosa incoherencia a la hora de ratificarlos. Esto ha dado lugar a que, en la actualidad, España sea parte de muchos convenios en materias de escasa importancia. c. Las fuentes de producción institucional. El DIPr de la Unión Europea. 11. Las normas de producción institucional son aquellas normas de DIPr adoptadas por organizaciones de integración regional que tienen instituciones propias con competencias para adoptar normas. Las normas institucionales de DIPr español tienen su fuente en las instituciones de la UE.

12. En el Derecho de la UE siempre han existido normas de DIPr. Sin embargo, las fuentes de producción institucional se han multiplicado desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, a partir de la cual la UE asume el objetivo de la creación de un espacio de libertad, seguridad y justicia en el territorio de la UE, en el que los ciudadanos puedan disfrutar de la libertad de circulación y residencia. Para ello, los Estados transfieren competencias a la UE en materia de cooperación judicial en materia civil, incluyendo materias propias del DIPr (reconocimiento y ejecución, conflicto de leyes, conflicto de jurisdicciones, cooperación de autoridades…).

13. Debido a la transferencia de competencias, estamos asistiendo a la comunitarización o europeización del DIPr, de manera que las instituciones europeas están adoptando reglamento de DIPr prácticamente en todas las materias de derecho civil y mercantil. La regulación de las situaciones privadas internacionales mediante reglamentos tiene importantes ventajas respectos de los convenios internacionales: -

-

Su adopción se realiza por las instituciones europeas por el procedimiento legislativo ordinario, sin que sean necesarias negociaciones de todos los Estados en conferencias internacionales. Su entrada en vigor no exige la ratificación de los Estados, y se produce a la vez en toda la UE. Su modificación resulta mucho más fácil que la de un convenio internacional. El TJUE posee competencia para interpretar las disposiciones de los reglamentos en caso de dudas por parte de los tribunales nacionales (cuestión prejudicial). Inconvenientes de las competencias atribuidas a las instituciones europeas:

a)

En materia de derecho de familia, la iniciativa legislativa no es sólo de la Comisión, sino también de los Estados miembros y, en cualquier caso, se precisa de unanimidad en el Consejo UE para la adopción de la medida. b) Reino Unido, Irlanda y Dinamarca no participan en los instrumentos de este título. Los dos primeros se han reservado la posibilidad de participar en aquellos instrumentos que consideren apropiados.

14. La europeización del DIPr tiene consecuencias en el régimen de producción interna y convencional. i. En el régimen de producción interna: la progresiva adopción de normas de DIPr europeo en materias de Derecho civil y mercantil conlleva que las normas de producción interna en dichas materias dejen de ser aplicables. Esto se debe a que las normas de producción institucional son jerárquicamente superiores a las de producción interna. Además, las normas internas deben formularse e interpretarse teniendo en cuenta los principios generales del derecho UE. SI una norma de conflicto de producción interna no es compatible con Derecho UE, debe ser eurodepurada. ii. En el régimen convencional: la progresiva adopción de competencias internas por la UE conlleva, a su vez, la asunción de competencias externas. (15)

d. Valor jurídico de las fuentes transnacionales en DIPr. 16. Actualmente, asistimos a un proceso de creación de normas al margen del Estado debido a las deficiencias que presentan las normativas nacionales. Por ello, las empresas participantes en el comercio internacional se dotan, en el marco de sus asociaciones, de sus propias normas reguladoras de sus relaciones comerciales. Estas normas transnacionales o lex mercatoria, surgen de los usos y prácticas comerciales internacionales reflejadas en condiciones generales de la contratación, contratostipo, principios generales de Derecho, etc.

17. Existen dudas sobre el valor jurídico autónomo de las fuentes transnacionales en DIPr: - A favor de su validez: sus normas han adquirido opinio iuris (los operadores se sienten obligados a cumplirlas) y se han consolidado en la práctica. Además, los tribunales arbitrales se encargan de su interpretación y de la sanción de su incumplimiento. - En contra de su validez: no es un sistema jurídico completo, ya que sólo regula determinados aspectos de las relaciones comerciales, por lo que resulta preciso acudir a una ley estatal que regule el resto de aspectos. Además, tiene un sistema sancionador débil puesto que, aunque los tribunales arbitrales pueden condenar a los demandados a indemnizar o a cumplir sus obligaciones, si el demandado no cumple con esas condenas voluntariamente, el demandante se ve obligado a acudir a los tribunales estatales para solicitar la ejecución forzosa. Por último, la lex mercatoria carece de un marco imperativo que se encargue de proteger otros intereses que no sean los de los comerciantes.

18. En la práctica, para determinar el valor regulatorio de la lex mercatoria hay que distinguir dos planos: a) Ante los tribunales arbitrales, la lex mercatoria posee plena eficacia. Los litigios sometidos a arbitraje se pueden resolver a partir de instrumentos de la lex mercatoria por elección de las partes o sin ella. b) Ante los tribunales estatales, la lex mercatoria no tiene valor jurídico autónomo. El juez nacional siempre exige una ley nacional que determine el marco imperativo de la relación. Estas normas sólo se tienen en cuenta como una manifestación de la autonomía material de las partes (la cual siempre queda enmarcada dentro del Derecho imperativo de un Estado) o cuando una norma jurídica se remite expresamente a la lex mercatoria. En la actualidad, estamos asistiendo a una aplicación jurisprudencial de instrumentos particulares de la lex mercatoria (Principios de Derecho Europeo de Contratos y Principios UNIDROIT) con dos objetivos: a)

Como apoyo o referencia legal para confirmar principios generales asentados en la jurisprudencia o en los textos legales civiles y mercantiles. b) Para integrar lagunas de las normas de Derecho interno.

III.

LA INTERPRETACIÓN Y LOS CAUCES DE AUTOINTEGRACIÓN EN EL DIPR.

19. El DIPr tiene autonomía respecto de otras ramas del ordenamiento español, la cual se manifiesta en que el DUPr posee sus propios mecanismos de interpretación de sus fuentes jurídicas y de autointegración de lagunas. i.

El DIPr utiliza conceptos jurídicos con significado propios, aunque, en ocasiones, son aparentemente los mismos que en el Derecho interno. ii. El DIpr cuenta con sus propios mecanismos de autointegración para colmar lagunas sin necesidad de acudir a otras ramas del ordenamiento. iii. En DIPr surgen problemas particulares para la interpretación de las normas de los instrumentos internacionales. En algunos convenios se establece la obligación de interpretación internacionales de sus disposiciones. Sin embargo, no hay mecanismos que permitan sancionar eficazmente aquellos Estados que no garanticen dicha interpretación internacional.

En los instrumentos europeos, el TJUE asegura la interpretación autónoma de sus disposiciones. Una interpretación autónoma implica que el TJUE otorga un significado a los términos del instrumento que es válido, exclusivamente, a los efectos de dicho instrumento....