Resumen Tema 4 DIPr - Derecho internacional privado PDF

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Resumen Derecho Internacional Privado Libro de Aurelio Tarruella...

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LECCIÓN 4. DERECHO APLICABLE III.

CATEGORÍAS NORMATIVAS DIRECTAS

Las normas directas aportan una regulación material directa de las situaciones internacionales. 2 tipos: -

Normas materiales especiales de DIPr. Normas internacionalmente imperativas. a. Normas materiales especiales de DIPr.

Las normas especiales se aplican exclusivamente a situaciones privadas internacionales y les otorgan una respuesta directa, de fondo. -

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Contienen el elemento extranjero en su supuesto de hecho, lo cual lo diferencia de las normas de Derecho interno y de las normas internacionalmente imperativas. Los usos y costumbres de la “lex mercatoria” también se consideran normas de este tipo, ya que están referidas a los distintos sectores del comercio internacional. Ventajas: Sirven para evitar la nacionalización de las situaciones privadas internacionales, ya que si se regula de igual manera la situación doméstica que la internacional puede llevar a resultados insatisfactorios. Aportan mayor seguridad jurídica a los operadores del tráfico internacional, ya que la regulación de la situación privada internacional vine establecida en el propio instrumento. Inconvenientes: es imposible regular materialmente todas las situaciones internacionales. Según la naturaleza de la fuente las normas especiales pueden ser de origen: i.

ii.

iii.

Convencional o institucional: son las preferibles, ya que contienen una regulación sobre la que están de acuerdo varios Estados. En el régimen institucional, las normas especiales son muy importantes (marca comunitaria, diseño comunitario…). Producción interna: tienen el problema de que pueden ser influidas por los intereses del foro y por las consideraciones acerca de las exigencias del tráfico internacional, no teniendo en cuenta las soluciones otorgadas por otros ordenamientos. Usos y costumbres del comercio internacional: actualmente están en aumento gracias a la lex mercatoria.

b. Normas internacionalmente imperativas (leyes de policía) Las leyes de policía son normas de Derecho interno que el ordenamiento jurídico considera tan importante, por los valores que defiende, que su aplicación es inderogable por la voluntad de las partes y se lleva cabo con independencia de cuál sea el Derecho aplicable a la situación privada internacional señalado por la norma de conflicto. Características: i.

Son un subgrupo dentro de las disposiciones imperativas de los ordenamientos estatales, pero tienen diferencias: a. Las disposiciones imperativas de los ordenamientos internos son inderogables para las partes, pero, si en atención a una norma de conflicto una situación privada internacional se regula por un derecho extranjero, estas disposiciones dejan de aplicarse. b. Las normas internacionalmente imperativas son inderogables para las partes, y se aplican incluso si el Derecho aplicable es el de un país extranjero.

ii.

Son una excepción a la norma de conflicto. Las SPI se regulan por el Derecho estatal designado por una norma de conflicto, sin embargo, algunos aspectos particulares de esa situación pueden ser regulados por leyes de policía.

Las normas internacionalmente imperativas suelen ir acompañadas de una norma de extensión, que fija su ámbito de aplicación, determinando en qué supuestos puede aplicarse, siempre que la situación presente cierta proximidad con dicho Estado. Sin embargo, existen situaciones en las que la ley no establece esa norma de extensión, en cuyo caso corresponde al juez competente determinar, de acuerdo con la finalidad de la norma, si resulta internacionalmente imperativa en el supuesto concreto. Esto genera inseguridad jurídica, puesto que potencialmente todas las normas internacionalmente imperativas podrían resultar aplicables a cualquier supuesto internacional.

IV.

PROBLEMAS DE APLICACIÓN DE LA NORMA DE CONFLICTO

A la hora de aplicar la norma de conflicto pueden aparecer diversos problemas: calificación, cuestión previa, conflicto móvil, reenvió, remisión a ordenamientos plurilegislativos, fraude de ley y orden público.

a. Calificación La calificación es la subsunción del hecho social (la SPI) dentro del supuesto de hecho de la norma de conflicto, determinando a qué categoría jurídica pertenece. En las situaciones conectadas con más de un ordenamiento, puede ocurrir que cada uno de ellos conceda calificaciones jurídicas diferentes a una misma situación. En estos casos, la regla general consiste en la calificación de acuerdo con las categorías de la ley interna del Estado cuyos tribunales conocen del litigio (calificación ex lege fori). Sin embargo, esta regla general se debe corregir: i.

ii.

iii.

Calificación funcional: a la hora de calificar una SPI hay que atender al contenido de la situación y su función para determinar su denominación en nuestro ordenamiento. No nos debemos dejar llevar por la nomenclatura utilizada para referirse a ella. Las categorías jurídicas de DIPr no siempre coinciden con las existentes en derecho interno. La calificación debe tener en cuenta las categorías de DIPr y no las del Código Civil o Código de Comercio. Cuando resulta aplicable un instrumento internacional o europeo, la calificación no puede llevarse ex lege fori, salvo que el propio convenio lo autorice. De ser así, habría diferentes calificaciones y se aplicarían normas de conflicto diferentes dependiendo del Estado donde se presenta la demanda. Las nociones autónomas son definiciones de las SPI que se encuentran en los instrumentos. Además, en el caso de los instrumentos de la UE, las categorías jurídicas utilizadas en ellos son objeto de interpretaciones autónomas por parte del TJUE.

b. Cuestión previa El problema de cuestión previa surge cuando, para determinar el derecho aplicable a una relación privada internacional (cuestión principal), es preciso resolver otra cuestión jurídica (cuestión previa) que actúa como presupuesto de la anterior.

c. Conflicto móvil El conflicto móvil surge cuando se produce una alteración, ajena a la voluntad de las partes, del elemento fáctico o jurídico que sirve de punto de conexión de la norma de conflicto, dificultando la determinación de la ley aplicable. Aparece con aquellos puntos de conexión que son mutables, es decir que pueden cambiar con el tiempo: nacionalidad de la persona, residencia habitual, domicilio…

d. Fraude de ley El fraude de ley consiste en la alteración fraudulenta del elemento fáctico o jurídico que integra el punto de conexión con el fin de conseguir una modificación del Derecho aplicable que favorezca los intereses de una persona (ej.: cambio del lugar físico de la cosa, cambio de nacionalidad...).

e. (((Reenvío))) f. (((Remisión a ordenamientos plurilegislativos))) g. Excepción de orden público El orden público es el conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. La excepción de orden público implica la inaplicación del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto cuando es contrario a esos valores, aplicando en su lugar la lex fori. Características: i.

ii. iii.

iv.

v.

Su contenido varía en cada Estado, aunque especialmente en materia económica estamos asistiendo a un “orden público europeo”. (ej.: en Alemania el matrimonio homosexual es contrario al orden público y en España no). Su contenido varía con el tiempo. (ej.: En España el matrimonio homosexual era contrario al orden público y ahora no). Debe ser de aplicación excepcional. La ley extranjera sólo puede dejar de aplicarse cuando exista contradicción manifiesta con los principios jurídicos fundamentales y no exista posibilidad de evitar esa contradicción. Orden público atenuado: su aplicación debe realizarse en atención a los resultados a los que se llega mediante la aplicación al caso concreto del Derecho extranjero. Si la situación es manifiestamente contraria al orden público, peros u aplicación al caso concreto no produce resultados indeseables, no se debería aplicar. Debe tratar de evitar la aplicación del derecho extranjero en los aspectos contrarios a los valores del foro, pero en el resto de aspectos, la ley extranjera se debe seguir aplicando.

V.

APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO

Cuando la norma de conflicto designa como aplicable un derecho extranjero, se ha de probar en el proceso el contenido de ese Derecho extranjero para que el juez o la autoridad competente pueda aplicarlo. Dos modelos sobre el tratamiento procesal del Derecho extranjero:

a)

Modelo de prueba a instancia de parte.

El Derecho extranjero es considerado un hecho procesal que debe ser alegado y probado por las partes. (ej.: Reino Unido). Se justifica en dos argumentos: i.

Soberanista: los tribunales de un Estado sólo pueden aplicar el Derecho de su Estado. Práctico: imposibilidad de extender el principio “ iura novit curia ” al Derecho extranjero.

ii.

Críticas: i.

Puerta al fraude: si las partes no alegan el Derecho extranjero, se aplica la lex fori. Vulnera la imperatividad de la norma de conflicto (seguridad jurídica): no se garantiza l aplicación del Derecho que establece la norma de conflicto. Vulnera el principio de igualdad: situaciones iguales pueden ser reguladas de manera diferente dependiendo de si han alegado o no el Derecho extranjero.

ii. iii.

b) Modelo de prueba de oficio. El Derecho extranjero es considerado como Derecho, ampliando el ámbito del “iura novit curia”, de manera que no es necesario que sea alegado por las partes, sino que el juez tiene la obligación de conocerlo o investigar su contenido. Ventajas: i. ii.

Se evita el fraude, no dejando la aplicación de la ley extranjera en manos de las partes. Se refuerza la imperatividad de la norma de conflicto.

Inconveniente: alto coste para la administración de justicia aportar la prueba del Derecho extranjero. A día de hoy, ante los inconvenientes de los dos modelos, la mayoría de países se inclinan por adoptar sistemas intermedios en los que: -

El Derecho extranjero es un Derecho No se exige un conocimiento de oficio.

A) Situación en España En España, la cuestión está regulada en diversas disposiciones, en función de si se trata de probar el derecho en procesos judiciales o ante autoridades extrajudiciales (notarios, registradores…). El art. 281.2 LEC establece un sistema de prueba del Derecho de textura abierta, de acuerdo con el cual “el derecho extranjero deberá ser probado en cuanto a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de los medios de averiguación que estime necesarios”. Por tanto: a) b) c)

d)

e)

B)

El Derecho extranjero debe ser probado siempre. Aunque las partes estén de acuerdo sobre su contenido, éste deberá ser acreditado. La carga de la prueba corresponde a la parte interesada en su aplicación, ya sea el demandante o demandado. El juez sólo puede intervenir si las partes intentan proba el Derecho extranjero y no lo consiguen. Si las partes no han intentado su prueba, el juez no puede suplir la inactividad o negligencia de las partes. o Sin embargo, si la falta de prueba del Derecho extranjero puede conllevar una denegación de la justicia, debido a que el demandante por sí solo no puede probar el Derecho extranjero, el juez está obligado a intervenir en dicha prueba. o En aquellos supuestos en los que el jue considera que es imposible la acreditación del contenido y vigencia del Derecho extranjero, podrá aplicarse el Derecho español. Estos supuestos deben ser excepcionales (Derecho de países en guerra, catástrofes naturales, reciente creación, etc.). En materias en las que hay un interés público y el Ministerio Fiscal interviene obligatoriamente, la carga de la prueba recae en el juez (ej.: custodia de menores, adopción, alimentos a hijos…). El juez puede eximir a las partes de aportar prueba del Derecho extranjero cuando ya lo conozca (ej.: juzgados de Palma sobre divorcios alemanes). ¿Qué ocurre si el demandante, aun sabiendo que la norma de conflicto indica la aplicación de un Derecho extranjero, fundamenta la demanda en Derecho español?

De acuerdo con el TS, si el demandado, en su contestación a la demanda, utiliza el Derecho español o se limita a solicitar la desestimación de la demanda sin aportar la prueba del Derecho extranjero, el juez debe entrar a conocer de la demanda de acuerdo con la ley española. Críticas: i. Puerta al fraude: si las partes no alegan el Derecho extranjero, se aplica la lex fori.

ii.

Vulnera la imperatividad de la norma de conflicto (seguridad jurídica): no se garantiza l aplicación del Derecho que establece la norma de conflicto.

C) Medios de prueba Los medios de prueba de los que disponen las partes para acreditar el contenido del derecho extranjero son flexibles, siempre que su contenido quede acreditado. Los más eficaces son: -

-

Prueba documental: documento público emitido por autoridad extranjera en España o por autoridad española (consulado) en el país cuya ley se pretende probar. Prueba pericial: dictamen emitido por abogado extranjero o un abogado español (o profesor) sobre el contenido del Derecho extranjero. Conocimiento por el juez: el juez puede conocer el Derecho extranjero por haberlo aplicado en sentencias anteriores.

El juez puede valerse de cualquier medio para informarse sobre el contenido del Derecho extranjero. Así, el juez puede solicitar la aportación de documentos a agentes consulares españoles en el extranjero, así como a autoridades extranjeras a través de los mecanismos habilitados por distintos convenios internacionales (ej.: Red Judicial Europea en materia civil y mercantil, por la cual los Estados miembros designan un punto de contracto al que los órganos judiciales de otros Estados miembros pueden acudir para solicitar información.

D) Objeto de la prueba El objeto de la prueba es el contenido y vigencia del Derecho extranjero. El juez nacional debe aplicar la ley extranjera conforme a su país, de manera que la prueba debe contener tanto el contenido de la ley, como su vigencia, la interpretación se le dan los tribunales de su país y su aplicación al caso concreto.

E) Momento de aportación de la prueba La prueba del derecho extranjero debe admitirse en cualquier instancia, y no solo en primera instancia

F) Prueba del Derecho extranjero ante autoridades extrajudiciales. Otras autoridades (notarios, registradores) pueden verse obligadas a aplicar un Derecho extranjero en 2 supuestos a) Sancionar actos jurídicos. b) Reconocer decisiones extrajudiciales extranjeras. Salvo en el caso de los notarios, se admite como prueba el conocimiento privado por estas autoridades. En su defecto, se exige que las partes interesadas aporten

documento público acreditativo del Derecho extranjero emitido por autoridades públicas (ej.: cónsul extrajera en nuestro país, o cónsul español en país extranjero. Si no se acredita el derecho extranjero, procede denegar la inscripción, no siendo posible aplicar la ley española....