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delito de abuso sexual nuvo codigo peal actualizado...

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Abuso sexual (art. 119 1º párr. ley 23.352), Abuso sexual gravemente ultrajante (art. 119 2º párr.), Abuso sexual con acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realización de otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías (art. 119 3º párr. ley 25.352) y Abuso sexual aprovechamiento con la inmadurez sexual – estupro – (art. 120).

Por Rubén E. Figari.

Art. 119 (ley 27.352): “…Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción. La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima. La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de

reclusión o prisión si: a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión 1

Art. 119 y 120 – Rubén E. Figari

sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f). …” 120. “…Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119…”.-

I.- BIEN JURIDICO PROTEGIDO Ya sobre la base de la anterior nomenclatura, “Delitos contra la honestidad”, Soler advertía que no era sencillo alcanzar una concepción unitaria del bien jurídico protegido por la totalidad de las figuras comprendidas bajo ese título, pues los delitos agrupados revisten caracteres muy diferentes entre sí, de modo que es frecuente que en ellos se encuentre una compleja red o entrecruzamiento de intereses sociales que son objeto de consideración y tutela. Así afirmaba que en punto a determinar el bien jurídico tutelado no se podía satisfacer con un examen literal del título empleado por la ley al agrupar las figuras. “En este caso podemos decir, desde luego, que la idea de honestidad no es exclusiva ni excluyente para mostrar el verdadero núcleo de interés para todas las figuras. Hasta, en ciertos aspectos, la veremos francamente inadecuada al contenido real de algunas figuras. La idea de honestidad, como título del capítulo, peca en algunos aspectos de exceso y en otros por defecto. Si se examina el contenido del título, se verá que de los sentidos generales de la 2 Art. 119 y 120 – Rubén E. Figari

palabra honestidad, solamente los que hacen referencia a la vida sexual son aquí tomados en consideración. “Honestidad” está empleada en el sentido de moralidad sexual ... la expresión del título es inconveniente por este motivo: importa el peligro de que una interpretación apresurada considere que en este punto la ley hace referencia al concepto religioso de honestidad, es decir, a la idea de que es deshonesta toda relación sexual fuera del matrimonio. No es así, sin embargo ... por eso decíamos que la referencia al bien jurídico de la honestidad pecaba por exceso, salvo que se tuerza un poco en un sentido restringido y jurídico el valor de esa palabra, cosa, por lo demás, corriente en las expresiones de que el Derecho se suele servir, según lo hemos estudiado en otro trabajo. En este sentido más restringido, podría definirse la honestidad diciendo que es una exigencia de corrección y respeto impuesta por las buenas costumbres en las relaciones sexuales... La simple enumeración de las figuras principales agrupadas bajo el mismo título es suficiente para convencer de la heterogeneidad de las instituciones aquí sistematizadas: adulterio, violación, estupro, corrupción, proxenetismo, rufianería, abuso deshonesto, ultraje al pudor y rapto” (1).Carrara insistía en que no se podía mantener en la ciencia una clase especial de delitos titulados delitos de carne, sino que debían ser declarados únicamente aquellos hechos impúdicos que lesionan el derecho de alguien y que éstos debían ser clasificados de acuerdo con la diversidad del derecho violado, de allí que consideraba entre los delitos contra el pudor individual, los de estupro, violencia carnal y ultraje violento al pudor; contra el orden familiar , el adulterio, la bigamia y el incesto; delitos sociales, lenocinio y ultraje público al pudor y libertad personal o moralidad individual, el delito de rapto (2).Núñez, al hablar sobre el bien protegido en los delitos contra la honestidad, enfatiza que en dicho título el Código Penal reprime conductas que caen en el ámbito de la sexualidad. En el caso del derogado art. 118 (adulterio) la fidelidad sexual constituía uno de los elementos de la institución matrimonial y la preservación de ese derecho se vinculaba al interés de la sociedad en la incolumnidad del núcleo de la organización familiar legítima. En lo concerniente a la violación, el estupro, el abuso deshonesto y el rapto se sancionan ciertos modos coercitivos o abusivos o atentatorios contra la reserva sexual. En cuanto al castigo de la corrupción y la prostitución se tiene en mira la normalidad sexual como derecho del individuo a la incolumnidad del trato sexual natural y al castigar los ultrajes al pudor mediante publicaciones y exhibiciones obscenas el Código Penal 1 2

SOLER Sebastián “Derecho Penal Argentino” t. III, Ed. Tea, Buenos Aires, 1970, ps. 269 y sgtes.. CARRARA Francesco “Programa del curso de derecho criminal”, t. IV, Ed. Temis, Colombia, 2000, §1478 y sgtes.

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protege la decencia social como derecho de la sociedad a que no se lesione su sentimiento de pudor mediante conductas obscenas (3).-El tema en cuestión llevó a decir a Fontán Balestra que si se ha de tomar como base el bien jurídico lesionado, será menester que previamente se analicen si existe en realidad un interés, un bien, que sea protegido por todas las normas contenidas en el título en examen, ya que sólo así podrán ser agrupadas bajo un mismo epígrafe. Caso contrario se debe situar cada una bajo el título que resulte más conveniente (4).Asimismo, Creus - Buompadre al analizar el significado de la expresión “honestidad” que tenía el título III, reconoce que todas las figuras contenidas en él atañen a lo sexual, ya como trato carnal, ya como conocimiento y desarrollo de la sexualidad en los individuos, ya como ubicación y límites de las relaciones de aquel carácter en la actividad social general y agregan que estos conceptos no han experimentado ningún cambio, la referencia a lo sexual continua siendo el rasgo común de la figuras delictivas alineadas en el título III (5).Laje Anaya - Gavier especulan que el término honestidad ha sido utilizado en el sentido de moralidad sexual, como compostura, decencia y moderación en las personas, acciones y palabras, y que supone respeto al pudor y al recato como atributo de las personas y de la sociedad (6).Donna entendía que el único punto que une a todos los delitos que trata el Título III del Código Penal no es la honestidad, como se dice, sino lo sexual, lo cual es así porque no hay un bien jurídico único que aglutine a todos los delitos por más que se lo intente buscar (7).Como se puede advertir de los análisis efectuados por los autores citados, con anterioridad a la reforma, el punto aglutinante de todas las figuras que abarcaba el título III está centrado en lo sexual, es decir, que se trata en definitiva de delitos de índole sexual, no advirtiéndose un bien jurídico exclusivo inmanente a todas las figuras. Al adoptarse la denominación de “Delitos contra la integridad sexual” el legislador trató de llevar a cabo una especie de reinvención del bien jurídicamente protegido pues adopta un criterio de integridad y no un concepto un tanto indefinido

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NUÑEZ Ricardo “Tratado de Derecho Penal”, t. III, vol. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1988, ps. 213 y sgtes. FONTÁN BALESTRA Carlos “Tratado de Derecho Penal”, t. V, Ed. Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1990, p. 39. 5 CREUS Carlos - BUOMPADRE Jorge “Derecho Penal. Parte especial” t. I, 7ª edición actualizada y ampliada, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 179. 6 LAJE ANAYA Justo - GAVIER Enrique “Notas al Código Penal Argentino” t. II, Ed. Lerner, Córdoba, 1995 p. 128. 7 DONNA Edgardo “Delitos contra la integridad sexual ”, 2º Edición Actualizada, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 12.

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como es el de “honestidad” (8). Donna efectúa una crítica a esta nueva rúbrica en similares términos que se le hacía a la anterior, pues dice que: “No es aceptable un Derecho Penal que no tutele bienes sino normas éticas o morales, o, lo que es lo mismo, que no garantice bienes jurídicos sino que indique la manera en que habrán de usarse esos bienes aún cuando de su uso diferente no derive afectación alguna de bienes jurídicos ajenos” (9).Si se hace una recorrida por los antecedentes nacionales se puede observar que en el Código Tejedor en el título III se consignaba la rúbrica “De los crímenes y delitos contra la honestidad”; en el Código de 1881 el Titulo VI nominaba a los “Delitos contra el orden de las familias y la moral pública”; recién en el Código de 1886 aparece en el Titulo III la rúbrica tradicional de “Delitos contra la honestidad”, lo que se repite en el Proyecto de 1891, Ley de 1903, Proyecto de 1906, Proyecto de 1917, “Código de 1921”, Proyecto de 1937. A partir de los siguientes proyectos se cambia la titularidad de los delitos de índole sexual: el Proyecto Segovia en el Titulo II los designaba como “Delitos contra la honestidad y buenas costumbres”; el Proyecto Peco de 1941 ubicó a los delitos de que se trata bajo la denominación “Delitos contra las buenas costumbres”; el Proyecto de 1951 los tituló “Delitos contra la libertad sexual”; el Proyecto de 1953 en el Título V los denominó “Delitos contra la honestidad y buenas costumbres”; en 1960 el Proyecto Soler receptaba la idea “Delitos contra el pudor y la moralidad sexual”; modalidad ésta que se reproduce en el Proyecto de 1979; la ley 20.087 introduce la fórmula “Delitos contra la integridad sexual”, el Anteproyecto de Reforma integral del Código Penal del M.J.D.H.N. en el Título V lo signó como “Delitos contra la integridad y libertad sexual” y finalmente el Anteproyecto de Reforma integral al Código Penal de 2014 repite el título del anterior Anteproyecto.-

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En el debate en la Cámara de Senadores el Senador Yoma entre otros conceptos expresaba: “... Esencialmente, las figuras que contempla son importantes. El Proyecto que viene de la Cámara de Diputados plantea básicamente algunas modificaciones. En primer lugar, en el título, al plantear los actuales delitos contra la honestidad como delitos contra la integridad sexual. Esto responde a lo que es la tendencia moderna en este tema. El término “Delitos contra la honestidad” es anacrónico. El Código Penal Portugués y el Alemán han ido haciendo modificaciones en ese sentido. En el Código Alemán, por ejemplo se hacía alusión a los “Delitos contra la moralidad”, que fue sustituido por “Delitos contra la autodeterminación sexual”. El Código Portugués, a su vez, planteó a estos delitos como “Delitos sexuales” y el Código Español, que tenía la misma caracterización que el nuestro – “Delitos contra la honestidad” -, utiliza términos que creemos que son correcto s y que se ajustan a la realidad, es decir, “Delitos contra la libertad sexual”, o lo que sería contra la “Autodeterminación sexual” en el caso de Alemania. La Cámara de Diputados utilizó el término “Delitos contra la integridad sexual”, que no nos gusta porque se vincula también con el tema de la virginidad y con conceptos que son obviamente anacrónicos frente a la nueva realidad social. Pero no es un tema central, con lo cual la modificación que pensábamos proponer no la llevaremos adelante...” Antecedentes Parlamentarios, p. 1622. 9 DONNA Edgardo (ob. cit. p. 12), citando a DIEZ RIPOLLES José “Derecho Penal ante el sexo”, Bosch, Barcelona, p. 32.

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Tal como expone Villada, la variedad de denominaciones obliga a precisar el objeto de protección legal-penal, ya que no se pueden analizar los distintos tipos de un microsistema punitivo que la ley implementa en una determinada materia, sino a partir del bien jurídicamente preponderante que la ley ha escogido para su protección ( 10).-Como bien se sabe la ley 25.087 (B.O 14/05/1999) llevó adelante una amplia reforma al título III cambiando la rúbrica “Delitos contra la honestidad” por la de “Delitos contra la integridad sexual”, entre otros aspectos, tomando en cuenta la reforma realizada en España en 1995 que denominaba a los distintos tipos penales como “Delitos contra la libertad sexual” – cuestión controvertida – y ya en el año 1999 se muta por el título “Delitos contra la libertad y la indemnidad sexual”. Posteriormente en aquel país se realiza una nueva reforma en 2010 y finalmente otra en 2015 en las que se dedica en forma específica a las agresiones sexuales a menores. Es decir, que cuando nosotros “copiamos” el formato de origen hispánico – 1999 – el mismo ya había sido cambiado ese mismo año.De modo que teniendo en cuenta lo antes dicho en el sentido de que adopta por la ley mencionada el título “Delitos contra la integridad sexual”, se hace menester indagar un poco sobre la acepción lingüística del término “integridad”.Ello significa: “entero, completo, que no faltan partes, probo, desinteresado” desde el punto de vista gramatical. Pero desde el aspecto jurídico lleva a decir a Carreras que la expresión “Delitos contra la integridad sexual” es un despropósito pues el vocablo en su segunda acepción expresa: “Cualidad de una persona íntegra, recta, honesta”. “Por lo tanto la nueva rúbrica no aclara nada sobre cuál es el bien jurídico: en otras palabras se agregó “sexual” al término honestidad (disfrazado con el vocablo “integridad”)” (11). Aunque Balcarce apunta que es indiscutible – como expresa Reinaldi – que el término no debe entenderse como derecho de las doncellas a mantener la integridad física del sexo – indemnidad de su himen –. “Es por eso que se la vincula preponderantemente con la primera acepción de íntegro, lucubrándose como objeto de protección la incolumidad de la sexualidad de las personas. En pos de «ver debajo del agua», la doctrina intenta acceder, en forma de paráfrasis, al o a los bienes jurídicos que se encuentran potencialmente cubiertos por la microsistemática legal” (12).De Luca - López Casariego consideran que no es el significado literal del diccionario con que debe comprenderse el bien jurídico porque queda claro que nadie pierde su integridad cuando 10

VILLADA Jorge “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, p. 9. CARRERAS Eduardo “Los delitos contra la honestidad y su modificación por la ley 20.087” LL 2000 - C - 1059 12 BALCARCE Fabián “El bien jurídico tutelado en los delitos contra la integridad sexual” elDial.com DC316. 11

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sufre un ataque sexual. “El sentido del término debe ser interpretado como que lo ofendido es el derecho a la disponibilidad del propio cuerpo en cuanto a su sexualidad y que eso es lo que se quiebra cuando se produce una agresión sexual. De lo contrario, se confundiría con las demás injurias o lesiones físicas o psíquicas (que también se pueden producir en los delitos sexuales). Es en este sentido en que puede hablarse de libertad sexual, de una libertad de hacer o dejar que nos hagan, que debe ser entendida en su aspecto negativo o de reserva, como el derecho a decir “no” a diversas expresiones de contenido sexual… En el caso de los menores y personas que no pueden comprender, ese derecho a disponer de su sexualidad es restringido por la propia ley, en atención a las comprobaciones científicas, experiencias, cultura y dificultades que la propia realidad antepone, en la inteligencia de que no es posible determinar la madurez y libertad de esa disposición” (13).En un recorrido sobre las opiniones que vierten los distintos autores que han abordado el tema se puede advertir que, por ejemplo, Parma sostiene que la variante introducida resguarda la libertad en su proyección hacia la sexualidad y la integridad física, psíquica y espiritual de la persona, valores supremos, de proyección constitucional (14).Villada los enfoca como una protección hacia la lesión de la dignidad sexual de la persona desde cualquier punto de vista que se lo mire, en tanto forma parte de un concepto integral del ser humano (15). Posición monista, según la óptica de Balcarce (16).Por su parte, Edwards cree que el nombre más correcto que debía llevar este título es el de los delitos contra la “libertad sexual” pues lo que se intenta proteger es la libertad de determinación en materia sexual, la que puede ser atacada cuando se atenta contra esa libertad, como sucede con la violación, el abuso deshonesto o el estupro, o se vulnera el sano desarrollo de la sexualidad, como en el delito de corrupción, o cuando se menoscaba el derecho que tiene la sociedad a no soportar manifestaciones torpes de lo sexual, como en el caso de la pornografía o las exhibiciones obscenas y se deben atener a determinados conceptos culturales sobre lo que es o no normal adoptándose una 13 DE LUCA Javier - LOPEZ CASARIEGO Julio “Delitos contra la integridad sexual” Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, ps. 28/29 y en BAIGÚN David - ZAFFARONI Eugenio (Dirección) TERRAGNI Marco (Coordinación) “ Código penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Parte especial” t. 4, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, ps. 568/569 14 PARMA Carlos “Delitos contra la integridad sexual”, Ed. Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1999, p. 20. 15 VILLADA Jorge “Delitos Sexuales y trata de personas” 3ª edición actualizada y ampliada, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2017, p. 6. 16 BALCARCE Fabián (ob. cit. elDial.com DC316) porque estima que detrás del nomen iuris existe la protección de un único bien jurídico protegido.

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pauta de interpretación común “al hombre término medio” a fin de no pecar ni por exceso ni por defecto (17).Gavier se inclina por que la nueva sistematización protege la reserva sexual, entendida ésta como el derecho que tienen las personas a un consciente y voluntario trato sexual, lo que comprende el derecho de mantenerlo con quien les plazca, en la forma que quieran y en las circunstancias que lo deseen (18).Creus define la integridad sexual como el normal ejercicio de la sexualidad que se asienta sobre la libertad del indiv...