Ações Coletivas - Isabella Guerra - caderno PDF

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Caderno completo da matéria Ações Coletivas, com a professora Isabella Guerra....

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Ações Coletivas – 2017.2 Profª. Isabella Franco Guerra Introdução O contexto em que aparecem as ações coletivas se dá a partir do reconhecimento jurídico de novos direitos. Exemplo disso é o meio ambiente, que passou a ser disciplinado em leis. Com a sua positivação, passou-se a observar que se tratava de um direito diferente, um direito difuso. A primeira lei, de 1981, previu uma ação de responsabilidade que incumbiria ao Ministério Público, mas que ação seria essa? Surge, assim, um embrião da Ação Civil Pública, que é positivada em 1985. À época, havia também problemas relacionados ao consumo, mas foram abordadas outras questões também, como, por exemplo, o patrimônio cultural. Os processos coletivos ganharam mais importância à medida que se ampliou a positivação dos direitos humanos fundamentais. Antes, já havia a Ação Popular, que nasceu para a proteção de questões voltadas ao erário. Foi com a CF/88 que houve ampliação de seu objeto, incluindo o meio ambiente, a moralidade. As ações coletivas também surgiram com a ampliação dos espaços de participação da população. A partir de 198, cresceu o número de leis regendo a proteção a direitos sociais ou a direitos de determinados grupos (exemplos: criança e adolescente, idosos, deficientes). Questões como sociedade de massa e conflituosidade de massa também fizeram aumentar a atenção aos direitos individuais homogêneos, que são melhor protegidos se se der um tratamento molecular, por meio de um processo que já atenda a todos os conflitos. Desse modo, garante-se a economia processual e evitam-se decisões contraditórias. As ações coletivas visam a tutelar o interesse público e o acesso à justiça – isto é, permitir a provocação do Estado à adequada tutela jurisdicional. Isso se enquadra na segunda onda de acesso à justiça, conforme a esquematização de Mauro Cappellet 1. Nessa segunda onda, fala-se dos novos direitos e da necessidade de ter meios adequados para se chegar à solução mais adequada – o que também inclui a terceira onda. O processo coletivo, portanto, vem como resposta às demandas sociais relativas à tutela jurisdicional de direitos metaindividuais em uma sociedade pluralista, considerando, ainda, o processo como instrumento da defesa social, notadamente pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição. Seu objeto é amplo, podendo envolver proteção a hipossuficientes, grupos vulneráveis, minorias, interesse público primário (isto é, complexo de interesses que prevalecem na sociedade), proteção e realização dos valores e objetivos constitucionais, controle e realização de políticas públicas pelo processo. A relevância da tutela coletiva se dá justamente em razão da natureza jurídica do bem tutelado (que será sempre uma lide de interesse público), sendo o processo um instrumento de 1 Ondas de acesso à justiça, segundo Mauro Cappellet: A primeira onda – serviço jurídico – visa a aumentar a clientela real e, consequentemente, diminuir a clientela potencial a partir de uma tentativa de minimizar os problemas econômicos, quais sejam, as custas processuais e os honorários advocatícios. Para tanto, instauram-se medidas que ofereçam gratuidade de tais custos dependendo da situação econômica do indivíduo. Outra iniciativa quanto ao serviço jurídico diz respeito, primeiramente, à assistência judiciária – que, além de incluir a gratuidade das custas judiciais, se restringe à atuação do advogado apenas quando ele está representando o cliente em um processo – e, em seguida, à assistência jurídica – que visa a ampliar o auxílio para além dos litígios por meio de trabalhos de conscientização e de assistência quanto a documentos, por exemplo. A segunda onda, sobre os direitos coletivos, versa sobre a importância de se alterar o sistema a fim de que ele esteja preparado não apenas para lidar com conflitos de natureza individual, como também de natureza coletiva, em que pessoas com condições semelhantes lutam por um mesmo objetivo. A terceira onda, ao tratar da informalização, critica os excessos de formalidade no ambiente jurídico, envolvendo procedimentos formais muito valorizados, condutas e linguagens rebuscadas, provocando um distanciamento da população em geral do mundo do direito. Defende-se, pois, um processo de informalização através da desburocratização a fim de que o processo se torne mais célere, além de proporcionar maior aproximação com o público, aumentando, desse modo, a demanda real ao modificar a oferta.

defesa social. Para que ele seja um instrumento efetivo, há previsões que garantem a adequada representatividade (eis que os legitimados ativos atuarão representando direitos alheios, devendo, pois, reunir as condições necessárias para uma adequada atuação), bem como a extensão da tutela coletiva. Quanto a esse ponto, os diplomas legais preveem a extensão da coisa julgada a terceiros: ações versando sobre direitos difusos e direitos individuais homogêneos terão efeitos erga omnes; ações visando a proteger direitos coletivos em sentido estrito terão efeitos ultra partes. Além disso, pode haver previsão legal específica, como é o caso da ação popular, cuja sentença também terá efeitos erga omnes. Assim, os elementos para a configuração da ação coletiva são: (i) legitimidade para agir, (ii) objeto do processo e (iii) coisa julgada. Direitos transindividuais São os direitos difusos, coletivos em sentido estrito e individuais homogêneos, destacando-se que, para muitos autores, os direitos individuais homogêneos não são direitos transindividuais, mas, por receberem tratamento coletivo, são direitos acidentalmente coletivos. Obs: as ações coletivas não se confundem com os casos de legitimidade extraordinária que certas entidades têm para a proteção de seus associados, como é o caso, por exemplo, de sindicatos. O art. 81, do CDC, elenca três tipos de direitos transindividuais: direitos difusos, direitos coletivos em sentido estrito e direitos individuais homogêneos. Direitos difusos Os direitos difusos são aqueles cujos titulares são indeterminados, com objeto indivisível. Há ausência de relação jurídica base, já que os titulares estão ligados por uma situação fática, havendo um interesse comum, sendo, pois, impossível a fruição exclusiva por apenas um indivíduo. Desse modo, a satisfação de um só implica ao mesmo tempo a satisfação do direito dos demais titulares, enquanto a lesão de um acarreta a lesão a todos. Um titular não pode impedir a fruição pelos demais. Isso leva à questão se todos poderiam ingressar em juízo para pleitear a sua tutela, levando à criação de mecanismos para a sua proteção. Um exemplo é o ar que respiramos, que está fluido e todos têm direito a respirá-lo. A indeterminação da titularidade, na realidade, significa um direito pertencente à coletividade de todos. Outros exemplos são a biodiversidade, o acesso à agua potável, a qualidade do meio ambiente. Esses direitos geralmente envolvem questões extrapatrimoniais, como qualidade de vida, conservação da cultura, do patrimônio (como a proteção deum bem tombado). Muitas vezes, uma ação do poder público em prol de um direito difuso pode interferir em outro direito difuso, como no caso da construção de uma hidrelétrica, já que, ao mesmo tempo em que o acesso à energia implica maior inclusão social, há um impacto ao meio ambiente. Isso ocorre com muitas obras de infraestrutura. Se não houver um bom planejamento, pode-se provocar exclusão social, como é o caso dos refugiados de locais de barragens, que foram obrigados a se deslocarem, ocasionando mudança na própria cultura desses grupos. A litigiosidade será maior à medida que envolver um maior número de interesses (decisões políticas, políticas públicas, interesses econômicos e socioambientais etc.). “Não se exige que a indeterminabilidade seja absoluta, mas apenas que seja difícil ou irrazoável. Desse modo, os titulares de uma pequena comunidade ou cidade, diante de um problema ambiental eminentemente local, serão, para fins de enquadramento no sistema brasileiro, considerados como indeterminados. Junte-se a isso a possibilidade da falta ou irrelevância de relação jurídica base. Forçoso concluir, portanto, que o interesse difuso será

qualificado por exclusão, ou seja, quando não for coletivo em sentido estrito, porque inexistentes a determinação e a relação jurídica base das pessoas entre si ou com a parte contrária.” (Aluízio Mendes)

Direitos coletivos em sentido estrito O objeto dos direitos coletivos em sentido estrito é indivisível, mas há relação jurídica ligando os titulares, que são passíveis de determinação (determinados ou determináveis), dizendo respeito a uma classe, um grupo, uma categoria. Essa relação jurídica base é pré-existente. Exemplos: integrantes de um consórcio que querem evitar aumento indevido nas prestações; trabalhadores de determinada fábrica submetidos a um grau elevado de barulho; trabalhadores sindicalizados de determinada categoria funcional. A satisfação de um também afetará todo o grupo. Direitos individuais homogêneos Teori Zavascki, por exemplo, identifica os direitos individuais homogêneos como acidentalmente coletivos. Não são como os direitos difusos ou coletivos, marcados pela indivisibilidade. Não há relação jurídica base; eles nascem por um fato comum, seja uma lesão, seja um risco de lesão. A lesão não tem que acontecer instantaneamente a todos, isto é, a origem comum não precisa ser uma unidade factual e temporal. Exemplo: compra de medicamentos de um lote que apresenta uma falha. Apesar de haver uma origem comum, que impacte um grupo de pessoas, o direito será divisível. Devido à divisibilidade, pode-se levar a uma pluralidade de demandas judiciais. O tratamento coletivo, portanto, evita decisões díspares, além de desafogar o Judiciário. O tratamento individual se dará apenas no momento da liquidação e da execução, mas após um representante legitimado ter movido a ação em prol do grupo atingido. Por isso, é da essência do processo coletivo a publicização. Contudo, justamente em razão da divisibilidade dos interesses individuais homogêneos, “não haverá, a priori, tratamento unitário obrigatório, sendo factível a doção de soluções diferenciadas para os interessados” (Aluízo Mendes). Nos EUA, há um mecanismo que ajuda nessas questões, a class action, que deve ser movida por alguém que demonstre ser um representante adequado – análise essa feita casuisticamente. Mas, nos EUA, há a obrigação de notificar os interessados (que são os possíveis atingidos), o que pode ser difícil no caso dos direitos individuais homogêneos. A class action foi um referencial no Brasil para se pensar na Ação Civil Pública. Mas no Brasil sempre houve a tradição de se determina a priori quem são os representantes adequados – que são entes intermediários. Não haverá, portanto, análise casuística. Há casos em que, individualmente, o valor a ser reparado é insignificante, de modo que os atingidos não teriam interesse em mover execução individual. Nesses casos, o representante adequado pode mover execução, que será revertida em favor de um fundo, conforme previsão do CDC. Exemplo: sacos de 1kg de arroz que vêm com 20g a menos. O tratamento molecular fortalece a possibilidade de se tutelar o direito violado. O processo coletivo é justificado pela dimensão do problema, que afeta grande número de interessados, com repercussão social. Para alguns autores, a ação civil pública em sentido estrito seria para a tutela de direitos difusos e coletivos, enquanto em relação aos direitos individuais homogêneos seria uma ação coletiva em sentido amplo, porque eles não seriam um direito coletivo propriamente dito. Exemplos

1) Patrimônio cultural: preservação da história ferroviária. Artigos 215 e 216, CF, identificam o que vem a ser cultura. Há direito à proteção da história, que permite analisar como foi o desenvolvimento do povo, dos valores. O IPHAN é réu em várias ações civis públicas para que atue na proteção ao patrimônio, aplicando-se o Decreto-Lei de 1937, para que haja tombamento para fins de preservação. Há situações em que, ao invés de serem preservados e mantidos, os imóveis acabam ficando abandonados, não recebendo a devida manutenção. Se o bem for privado, pode-se manejar ação diretamente contra o proprietário, mas, se ele não tiver dinheiro, pode-se pleitear da própria União. Se o bem for público, se for federal, há discussão se o IPHAN pode figurar no polo passivo. Fala-se em patrimônio material (como, por exemplo, um prédio que identifica determinado estilo arquitetônico e que representa um referencial da própria história) e imaterial (exemplo: formas de manifestação cultural de determinados grupos, como uma dança folclórica, casos em que não se falará em tombamento, mas há espécies de registros). Nessas ações, protege-se um direito que interessa a toda a coletividade, o direito à memória. Assim, a indivisibilidade é bem identificada, porque a solução valerá para todos, inclusive para as gerações futuras. É, pois, um direito difuso. Hoje, há discussão acerca dos resquícios de ferrovias no estado do RJ, mas o IPHAN também não tem recursos para atender a todas as demandas que são judicializadas. 2) Patrimônio cultural e natural ao mesmo tempo: o bem natural pode ter um valor cultural também, como, por exemplo, a Baía de Guanabara ou o Pão de Açúcar, que são uma referência, demandando, portanto, uma proteção tanto natural quanto cultural. 3) Proteção da concorrência: também é direito difuso e também pode ser tutelado por ação civil pública. 4) Falhas na prestação de serviço de telefonia móvel: apesar de haver relação jurídica, não há indivisibilidade. Determinada falha pode afetar de maneiras diferentes e será possível dividir. Por isso, trata-se de direito individual homogêneo, até porque os planos podem ser diferentes, de modo que o grau de lesão também pode variar entrar os usuários. 5) Propaganda em emissora de grande alcance de produto que utiliza substância não aprovada pela Anvisa, induzindo consumidores a erro: não atingirá toda a população, mas, ainda assim, atinge um grande público, envolvendo a segurança de consumo, bem como a informação e a publicidade clara e verdadeira. O que se quer é retirar a propaganda do ar. Nesse caso, fala-se em direito difuso. Mas, ao mesmo tempo, é claro que pode haver alguém lesionado por ter consumido aquele produto; ele terá tido um direito individual violado. Já a retirada da propaganda de circulação visa a tutelar a segurança do consumo, a confiança das informações veiculadas, o que interessa a todos, independentemente de ser diretamente afetado ou não. As pessoas que consumiram sofreram um dano individual e, portanto, havendo pluralidade de indivíduos, pode-se conferir tratamento coletivo (o que não proíbe as ações individuais, já que não se pode limitar o acesso à justiça). Mas, hoje, o NCPC prevê mecanismos de resoluções de demandas repetitivas. Tem-se considerado que elas se sobrepõem ao CDC, ainda que o CDC preveja que o indivíduo pode escolher. Sendo assim, o processo será suspenso em nome da economia processual e também para se evitarem decisões díspares. 6) Desastre ambiental de Mariana: envolve vários direitos. A poluição do Rio Doce afeta a preservação do meio ambiente, que é um direito difuso, e, nesse caso, haverá legitimados específicos. A perda de casas implica lesões individuais e a ação coletiva não inibe as ações individuais, que visarão a reparações individuais (tanto de ordem material quanto de ordem moral). Pescadores atingidos também dizem respeito a lesões individuais, sendo que não havia relação

jurídica base, mas a origem é um único fato, de modo que isso pode ser reconhecido em uma ação coletiva, para que, posteriormente, cada um execute sua própria reparação. Não será um litisconsórcio multitudinário; haverá um único legitimado, previamente previsto em lei – o que é diferente da class action (associações, Defensoria Pública; quanto ao Ministério Público, há ampla discussão, embora já se reconheça sua legitimidade em casos de grande repercussão). 7) Importação de produto contaminado: esse impedimento diz respeito a todos; por isso, trata-se de direito difuso. Microssistema Não se fala em um sistema, porque não há uma codificação para dar uma estrutura básica. Mas há um microssistema que apresenta uma coerência. Alguns dos diplomas legais que integram esse microssistema são: Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular), Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública), CDC, ECA, Estatuto do Idoso, Lei 12.016/09 (Mandado de Segurança Coletivo) Lei 12.529/11 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), Lei 12.288/12 (Estatuto da Igualdade Racial). Há, por exemplo, questões características, como a legitimação ativa de determinados entes. Diante da indivisibilidade dos direitos, desenvolve-se a ideia de extensão dos efeitos da decisão (erga omnes ou ultra partes, a depender da natureza do direito). Há elementos que se preocupam com a continuidade da tutela coletiva (exemplo: possibilidade de o Ministério Público acompanhar a ação popular e até de assumir o polo ativo em caso de abandono por parte do autor; na ação civil pública também há essa preocupação). Também quanto às provas, diante da dificuldade de colhê-las em muitos casos, prevê-se que o processo extinto por insuficiência de provas não fará coisa julgada material. Observando-se os diplomas normativos, percebe-se também que eles dialogam. Exemplo: art. 21, LACP, e artigos 90 e 117, CDC. O ECA e o Estatuto do Idoso, por exemplo, fazem referência à LACP, determinando como solucionar eventuais lacunas dentro do próprio microssistema. O CPC também estabeleceu mecanismos de resolução de demandas repetitivas, que interessam à tutela dos direitos transindividuais, eis que também visam à coerência das decisões, à economia processual. Além disso, o CPC será aplicado subsidiariamente naquilo que não for conflitante com o processo coletivo. Há discussão quanto à possibilidade ou não do Ministério Público de ajuizar ação civil pública para a tutela de direitos individuais homogêneos, porque a CF fala em direitos difusos e coletivos e só o CDC trouxe essa ideia de direitos individuais homogêneos. O STF afirmou que era possível, devido à extensão social, ainda que, muitas vezes, não se trate de direitos indisponíveis (cuja proteção, segundo a CF, incumbe ao Ministério Público). Há interesse social em economia processual, em não haver decisões conflitantes. Mas há causas em que se pode questionar a legitimidade do Ministério Público, já que envolvem um menor número de pessoas, sem envolver grandes interesses sociais (exemplo: defeito mínimo em um produto de luxo). Princípios Função dos princípios: papel na aplicação e na interpretação do Direito, principalmente quando há lacuna. Ajudam a identificar o valor presente na norma, sua finalidade. Princípio da representatividade adequada

O autor deve reunir as condições adequadas para promover a defesa dos interesses, principalmente se se considerarem as situações em que há múltiplos interesses em jogo, como, por exemplo, no caso de Belo Monte. Por isso, há preocupação com quem terá força suficiente para enfrentar o grande volume de pressão (exemplo: quem representará as comunidades atingidas). A lei já indica quem são os legitimados, sendo que a CF recepcionou o art. 5º, da Lei 7.347/85. Em 2007, houve a inclusão das Defensorias Públicas, o que foi objeto de ADI sob a alegação de usurpação da competência do Ministério Público. O STF, contudo, entendeu pela constitucionalidade da inclusão das Defensorias Públicas no rol de legitimados2. Quanto às associações, elas devem ter sido regularmente constituídas há pelo menos um ano e nos seus contratos sociais deve haver como objeto a proteção daquele direito (isto é, deve-se comprovar a pertinência temática). Em situações excepcionais, o juiz pode, motivadamente, dispensar a exigência de constituição há no mínimo um ano, desde que se considere a dimensão social da lesão. Considerou-se que o indivíduo sozinho poderia ficar fragilizado. Mas se entendeu que a sociedade organizada na forma de associações reuniria as condições necessárias. De qualquer forma, a grande maioria das ações civis públicas acabam sendo ajuizadas pelo Ministério Público e, muitas vezes, as próprias associações representam junto ao Ministério Público ao invés de elas próprias ingressarem com a ação. Para superar as barreiras econômicas, há previsões legais como a isenção...