Apuntes profesor David Pérez González Teoría del Derecho PDF

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Apuntes de la Universidad de la Laguna del profesor David Pérez González...

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Teoría del Derecho 22-09-14

Tema 1. El contexto de la definición del Derecho 1. La presencia del Derecho La vida del hombre discurre en continuo contacto con el derecho, a través de los actos de realiza: -

Actos de la vida diaria: como por ejemplo comprar un billete de autobús, comprar un sándwich… Actos recubiertos de solemnidad y de relevancia jurídica: como ejemplo comprar un piso, otorgar testamento…

2. El sentido de la definición preliminar del Derecho. Kant advierte que todavía los juristas buscan una definición del Derecho. Los estudiosos del Derecho y las personas ajenas a este mundo, disponen de un concepto aproximado del Derecho, pues lo perciben por la existencia de leyes, tribunales, contratos…, sin embargo no llegan a un acuerdo para definirlo. Hart fue otro filósofo que planteó; ¿qué es el termino derecho? y ¿qué podemos entender por derecho? Su concepto de derecho varía según los analistas. Muchos teóricos del derecho reducen el ámbito de lo jurídico a: 1- El conjunto de reglas dictadas por el poder legislativo (Cortes generales  Parlamento). 2- Las leyes dictadas por lo ejecutivo, (lo ostenta el Gobierno). 3- Las dictadas por el poder judicial (jueces y tribunal). 4- Las reglas del Derecho Natural. 5- Algunos lo hace con la serie de reglas que se entienden como obligatorias para los miembros de una determinada sociedad, (estas reglas se entienden como jurídico). 6- Y también la costumbre (derecho consuetudinario). En lo anteriormente expuesto se observan grandes dificultades para obtener una definición del Derecho con carácter general, la principal problemática para definir el derecho es definir el fenómeno jurídico así como la gran cantidad de campos en la que se puede operar el derecho.

3. Definición del Derecho y el análisis del lenguaje La definición de derecho desde el punto de vista del lenguaje (análisis lingüístico); es una creación humana para regular la vida social y que se adapta al lugar en el que se ejerce, además es usado en el lenguaje ordinario con diferentes significados. El análisis lingüístico solamente nos suministra una imagen de algunos problemas relativos a la palabra Derecho, y ello produce una desorientación en los juristas a la hora de proceder a definir lo que es Derecho. La expresión derecho es ambiguo vago y posee una importante carga emotiva. 1- Es ambiguo porque puede ser utilizado en el lenguaje ordinario con diferentes significados, para averiguar el significado habrá que analizar el contexto y la acepción. Analicemos las siguientes expresiones: El Derecho español establece la mayoría de edad a los 18 años  término derecho es sinónimo del conjunto de normas,  la palabra derecho se reconoce como Derecho Objetivo. La obtención del permiso de conducir me da derecho a circular por la vía pública guiando un vehículo de motor  término derecho como sinónimo de poder atribuido por normas jurídicas  esta acepción de la palabra derecho se designa como Derecho Subjetivo. No hay derecho a que haya tantas diferencias entre los seres humanos  la palabra derecho es sinónimo de justicia. El derecho es una disciplina teórica muy interesante  la palabra derecho es sinónimo de ciencia del derecho Esta ambigüedad de la palabra derecho no se da en todos los idiomas, pues existen lenguas que han tecnificado su vocabulario. Como por ejemplo Inglaterra: Law: Derecho Objetivo, Right: Derecho Subjetivo, Jurisprudence: Ciencia del Derecho 2- Es un término vago porque el conjunto de normas es difícil de determinar cuales son las normas más definitivas. 3- Es imperativo porque el derecho impone. 4- Es general porque se aplica a la generalidad de los miembros aunque también existe el derecho particular. 5- Está ajustado a un procedimiento formal , aunque no siempre sea así (derechos que surgen de manera espontánea). 6- Emotividad: es un término emotivo que implica valores (derecho, libertad).

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Tema 6. El concepto del Derecho. 1. La teoría tridimensional del Derecho. Teoría tridimensional: analiza todo el fenómeno jurídico que existe para tratar de determinar la realidad jurídica. En un primer aspecto del análisis jurídico Puntos de vista de la tridimensional: -

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Fáctico: analiza el derecho como hecho social, desde los acontecimientos y las realidades que se dan en la sociedad. Es estudiado por los sociólogos del derecho Normativo: analiza el derecho como norma, estudiado por los científicos del derecho Valorativo: analiza el derecho desde el punto de vista de la justicia, estudiado por los filósofos del derecho, estudia los valores

La mayoría de autores como Elías Díaz defienden que estás 3 perspectivas deben estar bajo la compresión totalizadora de la realidad jurídica. Por otra parte la minoría representada con García Maynez, insisten en el carácter independiente y autónomo de cada una de ellas. No siempre es el derecho que debe ser, por múltiples circunstancias.

Es importante la unión entre el ser y el deber ser. El derecho que es no siempre es el que debe ser, por ello debe perseguirse ese fin, es decir que el derecho que exista se acerque lo más posible al que debe ser. El derecho que existe es el derecho que debe haber en cada momento. El derecho cuando estamos en crisis no va a ser el mismo a cuando no.

2. El origen del Derecho. En el viejo aforismo romano donde hay derecho hay sociedad y donde hay sociedad hay derecho, se aprecia la relación entre sociedad y derecho. Es la necesaria correlación que debe existir entre el derecho y la justica, porque desde el momento de que exista un grupo de personas automáticamente deba existir el derecho. David Hume expone las circunstancias de la vida social que subyacen al establecimiento de reglas jurídicas en las 3 siguientes:

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El egoísmo moderado: de los hombres en relación con los bienes a distribuir. Igualdad relativa entre las relaciones físicas de los ciudadanos, que deriva del principio igualdad. Igualdad aproximada, las determinadas circunstancias en las que un individuo se puede encontrar a veces contribuye y participa y otras se niega. La necesidad de que la voluntad de los individuos se limita en los intereses en los generales. Ej: La expropiación.

Según Hart las causas son las siguientes:     

La vulnerabilidad humana: conduce al establecimiento de reglas que restringen el uso de la violencia. La igualdad que muestra la necesidad de un sistema de abstenciones y concesiones mutuas entre los hombres. El altruismo limitado que no puede evitar las tendencias a la agresión. La limitación de los recursos que hace indispensable la institución de la propiedad y su regulación jurídica. La comprensión y fuerza de voluntad limitadas que lleva a los individuos al sacrificio de intereses inmediatos.

Pero otros autores contemplan esta causa: los problemas hacen necesaria la existencia de reglas, son aquellos que planean las relaciones entre los hombres. Y la última causa sería: el poder es el hecho fundamental para que el derecho surja y se establezca. 3. Derecho y poder. Los teóricos dan distintos significados a la expresión del derecho, ya que puede ser utilizada como: a) Idea de justificación del derecho: el derecho natural, el consenso social y los valores morales integran el fundamento del derecho. b) Idea del origen del derecho: cuando se designa al poder como fundamento del derecho. El poder lo encontramos como fundamento del derecho, y surge la necesidad de hablar de justificación de ese poder en el ámbito jurídico (la legitimidad del poder). Un poder es legítimo cuando tiene mayor grado de adaptación por parte de sus destinatarios.

Poderes ilegítimos: a través de un golpe de Estado por medio de la fuerza se establece un régimen dictatorial. Debemos distinguir:  No todo poder legítimo produce un derecho justo.  No todo poder ilegítimo produce un derecho injusto. En definitiva, observamos que la legitimidad del poder que produce el derecho constituye un presupuesto necesario pero no suficiente para la definición del derecho. La relación existente entre poder y derecho es doble: Poder  como producción jurídica (de derecho). Poder  como garantía de cumplimiento del derecho. En cuanto a la relación poder-derecho: el poder produce y asegura la eficacia del derecho: mientras que el derecho ha de determinar que órganos están capacitados para producir derecho y asegurar su eficacia. Las constituciones de los diferentes estados son las que regulan la organización, el funcionamiento y las competencias de los diferentes poderes habilitados para producir y garantizar el cumplimiento del derecho.

4. La definición del Derecho. Algunas definiciones del derecho son insuficientes, por ello las eliminamos, estas son:     

Las que identifican el derecho con la ética o con el valor de la justicia. Las que lo identifican como un punto de vista sobre la justicia. Las que identifican la esencia del derecho con la organización del uso de la fuerza. Las que lo identifican con la aplicación de que el mismo se realiza por los Tribunales u órganos judiciales. Las que reconoce las normas jurídicas por su origen estatal.

Las notas distintas del derecho son: Carácter humano: porque el ordenamiento jurídico es creación humana. Carácter social: regula las relaciones en sociedad. Carácter normativo: compuesto por normas. Carácter institucionalizado: existencia de un proceso formal de creación y de modificación de normas.

Los elementos de la definición del derecho: Una definición provisional de derecho seria la que se concibe como: conjunto de reglas que el hombre impone para la regular la vida social a través de: o Establecer normas para reprimir conductas lascivas. o Incentivación de conductas buenas y satisfactorias con la aprobación de normas. o Establecimiento de reglas para determinar el status jurídico de una sociedad. o Establecimiento de norma para la distribución de bienes y servicios en una comunidad. o Establecimiento de normas para crear instituciones de poderes públicos con sus respectivas competencias y así organizar y estructurar el organizamiento jurídico. Sin embargo esta definición no toma en consideración la eficacia de las normas jurídicas, ni la relación del derecho con la justicia. Otra definición del derecho desde el carácter normativo sería considerando la realidad social y a los valores jurídicos tales como la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político. Pero no pude contemplarse como una definición del derecho en general porque incorpora ciertos valores, y cada ordenamiento debe definir sus propios valores. Una primera definición del derecho es: conjunto de instituciones reguladoras de determinados aspectos de la vida social y le es ajena cualquier consideración de valor.

Tema 7: Las divisiones del derecho. 1. Derecho público y privado. El origen de la distinción entre derecho público y derecho privado se remonta al Derecho Romano, este fenómeno tuvo una gran popularidad en los sistemas jurídicos de tradición romano canónica, pero hoy en día está en un proceso de crisis. a) En las obras de Ulpiano observamos dos tesis: Un sector de analista defienden que la distinción es en base a la utilidad; el derecho público atiende a la utilidad pública, mientras que el derecho privado atiende al interés particular.

Y el otro sector postula que es en base a las materias que regulan : el derecho público regula materias generales y el derecho privado regula asuntos particulares. b) En la época feudal se mantuvo la distinción gracias a la plasticidad de su formulación. c) Época absolutista: el derecho público será el instrumento para justificar el dominio político frente a los señores feudales, en cambio el derecho privado se ocupará de un espacio secundario. d) Estado liberal: el derecho público reduce su actuación, dado que el Estado se encuentra limitado por las relaciones individuales, que pertenecen al derecho privado. e) Estado social: incrementa la actividad del Estado en la esfera individual, por lo que se restringe el derecho privado en favor del derecho público. La conclusión es que esta distinción sirve como reflejo de la evolución histórica del fenómeno jurídico, es una herramienta útil para el análisis del derecho.

Existen una serie de criterios distintivos: -

Criterio del interés: distingue entre interés público (intereses generales) y privado (intereses particulares).

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Criterio del contenido: se divide en derecho público (carácter público de sus normas jurídicos) o privado (carácter privado) según la materia que este regulando.

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Criterio sujeto: se divide en; sujeto público (normas que regulan las relaciones en las que interviene el Estado u organismos dependientes de éste) o privado (normas que regulan las relaciones en las que el Estado no interviene).

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Criterio de la naturaleza: es pública si el Estado no se sitúa en posición de supremacía y es privado si el Estado no dispone de hegemonía sobre la parte.de la naturaleza de la relación jurídica de la que estemos hablando.

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Criterio de la especialidad: en relación de la materia que este regulando, es pública si el organismo está sometido a una normativa especial de carácter público y es privado si la intervención del organismo público está sometida a una normativa general.

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Criterio de la participación del sujeto : está relacionado con el criterio según la naturaleza. La diferencia entre el derecho público y el privado, es que en el privado se genera una relación por un acuerdo y en el derecho público la participación es obligatoria.

El sentido de la división del derecho en público y privado, sobre la base de esta división existe un cúmulo de conceptos y valores que integran la cultura de los juristas. Para comprender el fenómeno jurídico se debe considerar: -

La inconveniencia de considerar aisladamente la división. El carácter ilimitado de la percepción del derecho.

2. Los sectores jurídicos tradicionales. El fenómeno jurídico se divide en sectores jurídicos independientes como el derecho civil, financiero, internacional y demás, cuyo análisis es objeto de disciplinas jurídicas parciales, por ejemplo la disciplina del derecho civil, del financiero, etc. Los inconvenientes son:   

Muy pocas las controversias jurídicas que pueden ser resueltas. División de la representación de la realidad jurídica. La división sectorial genera una división del fenómeno jurídico que pretenden adjudicarse principios específicos por su autonomía.

Conclusión  la división sectorial del derecho se presenta como una operación jurídica innecesaria que complica el panorama jurídico. Es la consecuencia de un proceso histórico en el que han influido exigencias políticas. 3. Derecho material y derecho formal. Derecho material es el conjunto de normas que establecen los derechos y gobligaciones de los miembros de una comunidad regida por el ordenamiento jurídico.

El derecho formal es el conjunto de normas que regulan las garantías del ejercicio de los derechos y obligaciones que establece el derecho material. 4. Derecho general y derecho particular. Se fundamentan en el ámbito territorial vigente: El derecho general es el que rige en todo un país. El derecho particular es el que se rige en un determinado espacio físico de un país. 5. Derecho común y derecho especial. Según el ámbito materia de aplicación de las normas: El derecho común regula un conjunto de soluciones y de situaciones que configuran la vida social. El derecho espacial regula determinadas instituciones, relaciones y situaciones específicas. 6. Derecho normal y derecho excepcional. El derecho normal es el dictado conforme al principio ordinario de regulación de la vida social. El derecho excepcional es el dictado para dar satisfacción a determinadas situaciones que se estimen merecedores de un específico principio regulador.

Tema 8. Derecho y moral. 1. Evolución histórica La distinción entre derecho y moral, con la consiguiente diferencia entre normas jurídicas y normas morales, tiene un origen mucho más reciente de lo que pensamos. La evolución ha sido. En las sociedades primitivas, se regían por un sistema agrupado de reglas sociales, morales y jurídicas, influidas por lo religioso, eran sociedades teocráticas. Durante la civilización griega y romana se produce un proceso de racionalización de la norma, apareciendo una separación entre reglas morales y jurídicas. Destaca la teoría de Aristóteles dedicada a aclarar la más adecuada forma de actuación moral, y que en la obra de los juristas romanos

aparece también una exposición del significado que adquiere el derecho como modo de regulación de la vida social. A pesar de esto no puede decirse que estas aportaciones llegarán a una teoría concluyente de la distinción entre el derecho y la moral. Con respecto en la Edad Media, la filosofía escolástica tampoco logró una distinción. Se efectuó una interiorización de la contraposición que realizó el cristianismo de fuero interno y fuero externo de la conducta humana. Además, se identificó a la moral como regla de la conciencia. Se realiza una juridización de la moral apareciendo la triada normativa; de ley eterna, ley natural y ley positiva. Por último, en la Edad Moderna se presenta una desvinculación del orden moral y del orden jurídico. El derecho surge como una instancia éticamente natural. Y existe una autonomía de la moral y del derecho. En este afán de distinguir moral y derecho podemos destacar: Pufendorf: le atribuye al derecho la regulación de las acciones externas, mientras que a la moral le atribuye las acciones externas. Tomasius: identifica 3 sectores normativos que representan la honestidad, la justicia y el decoro: -

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La moral se ocupa de las reglas de la honestidad que afectan a las acciones internas del hombre, imponiendo deberes que no implican para su cumplimiento el uso de la fuerza. El derecho plasma las reglas de la justicia, que afectan a las acciones externas del hombre, garantizando el cumplimiento de los deberes por el temor a la coacción. Los usos sociales son las reglas de decoro y honor.

Kant fundamenta su distinción moral-derecho en el motivo de la acción : a la moral le adjudica el deber autónomo, es decir el individuo se somete a un deber que el mismo se atribuye. En cambio al derecho le adjudica el deber heterónomo, al presentarse como un deber impuesto por voluntades ajenas a las de su destinatario. En conclusión la distinción moral y derecho ha sido constante en los últimos siglos, en los que no han faltado posturas confusionistas.

2. Las acepciones de la moral. En general la moral es un concepto análogo, es decir, se utiliza de diversas maneras aunque con algún rango común, por ejemplo moral cristiana, moral social-democrática, son morales derivadas de una religión o de una política.

Distinguimos entre: La moral individual: conjunto de principios personales, que permiten a un individuo determinar, desde su perspectiva del bien, el comportamiento correcto en las diferentes circunstancias. La moral social: es un conjunto de principios que reflejan los modelos de comportamiento que la comunidad asume como adecuados a la idea general del bien aunque no sean aceptados por todos los miembros. De este modo se distinguen 2 tipos de adhesión: Adhesión de origen: a los preceptos de la moral social no le es exigible una adhesión absoluta, no tienen porqué coincidir con los preceptos de la moral individual. Adhesión de conocimiento: son aquellos principios generalmente percibidas por todos los miembros de la colectividad (moral social). El calificativo social nos lleva a distinguir: Moral social: hace referencia a las comunidades con rangos propios, así habrán tantas morales sociales como grupos o colectividades. Moral universal: es la moral para todos los hombres. Moral mínima: conjunto de convicciones comunes a todos los hombres. Esta reducida a un número limitado de preceptos cuya conformidad no cabe duda a...