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DERECHO DE SOCIEDADES Y CONTRATOS MERCANTILES PROFESORA: Mª ISABEL SÁEZ LACAVE

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................. 4 TEMA 1: EL CONTRATO DE SOCIEDAD ........................................................................................................... 6 EL CONCEPTO DE SOCIEDAD .............................................................................................................................. 6 Elementos que definen una sociedad ........................................................................................................... 7 Elementos que no definen una sociedad...................................................................................................... 9 La sociedad y la persona jurídica ............................................................................................................... 12 EL CONTRATO DE SOCIEDAD............................................................................................................................ 13 Elementos del contrato de sociedad ..........................................................................................................14 Nulidad del contrato de sociedad .............................................................................................................. 15 TEMA 2. LAS SOCIEDADES DE ESTRUCTURA PERSONALISTA Y DE ESTRUCTURA CORPORATIVA................... 18 LOS ARQUETIPOS SOCIETARIOS ....................................................................................................................... 18 LA IRREGULARIDAD ......................................................................................................................................... 21 Irregularidad de las sociedades colectivas .................................................................................................21 Irregularidad de las sociedades de capital: LA SOCIEDAD EN FORMACIÓN .............................................. 25 TEMA 3. LA SOCIEDAD COLECTIVA .............................................................................................................. 30 EL CONCEPTO DE SOCIEDAD COLECTIVA ......................................................................................................... 30 Actividad civil y mercantil .......................................................................................................................... 30 Razón social unificada ................................................................................................................................ 31 responsabilidad ilimitada de los socios ...................................................................................................... 31 EL RÉGIMEN DE ADMINISTRACIÓN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA .................................................................... 32 Organización de la administración................................................................ ¡Error! Marcador no definido. Tipos de administración. ............................................................................................................................ 36 El ámbito externo ....................................................................................................................................... 37 El ámbito interno........................................................................................................................................ 39 LOS SOCIOS DE LA SOCIEDAD COLECTIVA ........................................................................................................ 46 La entrada de socios...................................................................................................................................46 La salida de los socios ................................................................................................................................47 La sustitución de socios ..............................................................................................................................48 TEMA 4: LAS SOCIEDADES DE ESTRUCTURA CORPORATIVA: SOCIEDAD ANÓNIMA (SA) Y SOCIEDAD LIMITADA (SL) ......................................................................................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. CARACTERÍSTICAS DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL ..................................................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. La sociedad anónima .................................................................................... ¡Error! Marcador no definido. La sociedad limitada ..................................................................................... ¡Error! Marcador no definido. EL CAMBIO DE “SOCIEDAD COLECTIVA” A “SOCIEDAD DE CAPITAL” ......................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. Problema entre mayorías y minorías (importante) ....................................... ¡Error! Marcador no definido. la LEGISLACIÓN APLICABLE A LAS SOCIEDADES CAPITALISTAS ..................... ¡Error! Marcador no definido. Consecuencias de este cambio: ventajas y desventajas ................................ ¡Error! Marcador no definido. LAS SOCIEDADES CERRADAS: CONTRATOS DE SOCIEDAD ANÓNIMA Y LIMITADA ......... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. Otros tipos de negocios en las sociedades cerradas ..................................... ¡Error! Marcador no definido. LOS Estatuos y LOS pactos parasociales en las sociedades cerradas ............ ¡Error! Marcador no definido. TEMA 5: LA FINANCIACIÓN DE LAS SOCIEDADES DE CAPITAL ................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. I. LA DOCTRINA DEL CAPITAL SOCIAL ............................................................................ ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. CRÍTICA A LA DOCTRINA DEL CAPITAL SOCIAL .............................................. ¡Error! Marcador no definido.

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II. REGLAS IMPERATIVAS DEL CAPITAL SOCIAL ................................................................. ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. REGLAS DE FUNDACIÓN (arts. 58 y ss. LSC) .................................................. ¡Error! Marcador no definido. REGLAS DE APORTACIÓN (arts. 63 y ss. LSC) ................................................. ¡Error! Marcador no definido. el AUMENTO DE CAPITAL .............................................................................. ¡Error! Marcador no definido. LA REDUCCIÓN DEL CAPITAL ......................................................................... ¡Error! Marcador no definido. EL REPARTO DE DIVIDENDOS ........................................................................ ¡Error! Marcador no definido. TEMA 6: ACCIONES Y PARTICIPACIONES ..................................................................................................... 88 I. LAS PARTES DE LOS SOCIOS ..................................................................................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. II. LA ACCIOIN COMO VALOR MOBILIARIO ........................................................... ¡ERROR! MARCADOR NO DEFINIDO. TEMA 7: EL GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ...............................................................................................99 I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................. 99 II. EL GOBIERNO CORPORATIVO ..................................................................................................................... 101 La Perspectiva Económica del Gobierno Corporativo (IMPORTANTE)......................................................102 BASES DEL GOBIerno coporativo y CóMO SE ESTRUCTURA ..................................................................... 103 III. LOS DERECHOS DE CONTROL O DECISIÓN (IMPORTANTE) ............................................................................ 104 paradigma de máximización del valor de los SHAREHOLDERS o socios ...................................................104 DEBATE ENTRE INCENTIVOS Y JUSTICIA ................................................................................................... 108 paradigma de máximización del valor de los stakeholders o grupos de interés ...................................... 108 la Cláusula del interés social (IMPORTANTE) ........................................................................................... 109 V. LA ESTRUCTURA DE PROPIEDAD ......................................................................................................................... 110

LA ESTRUCTURA DE PROPIEDAD DISPERSA.............................................................................................. 110 ESTRUCTURA DE PROPIEDAD CONCENTRADA ......................................................................................... 113 VI. EL VOTO DE LOS ACCIONISTAS EN LAS SOCIEDADES DE CAPITAL ................................................................................ 116 VII. LA JUNTA GENERAL.................................................................................................................................. 120 Competencias ...........................................................................................................................................120 VIII. SISTEMAS DE PROTECCIÓN DEL SOCIO MINORITARIO FRENTE AL SOCIO DE CONTROL ............................................... 123 1. MECANISMOS DE PROTECCIÓN EX POSt: la impugnación de los acuerdos sociales ............................ 123 2. MECANISMOS DE PROTECCIÓN EX ANTE ............................................................................................. 126 IX. RECAPITULACIÓN ................................................................................................................................ 129 IX. EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN ...................................................................................................................... 131 Mecanismos de control: legales y extralegales ........................................................................................ 131

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INTRODUCCIÓN El derecho de sociedades es derecho privado, no hay una diferencia real entre derecho civil y mercantil. El derecho es un instrumento, no una ciencia. El derecho dogmático construye una realidad paralela, una fantasía. Lo que importa es mirar la realidad (no ignorarla) para ver cómo incidir en el comportamiento. El conceptualismo no ayuda a conocer mejor el derecho ¿Cuáles de los siguientes ejemplos es una sociedad? (se usan en los temas) 1.

La Universidad Autónoma de Madrid

2.

Un padre deja a sus hijos en herencia una fábrica de quesos. ¿Y si les deja un inmueble?

3.

Un millonario deja a su muerte su patrimonio para estudiar los chihuahuas.

4.

Un equipo de investigadores va a la Antártida para estudiar el medioambiente

5.

Los amigos de la guitarra española de Chamberí

6.

Dos amigas quedan todas las mañanas para ir a nadar

7.

Varios notarios comparten un despacho en el barrio de Salamanca

8.

Repsol

9.

Dos empresas constructoras obtienen la licitación del ayuntamiento de Madrid para cambiar tuberías de gas en la zona centro

10. Dos empresas automovilísticas cooperan para diseñar un coche sin emisiones 11. Los estudiantes de sexto venden camisetas para financiarse el viaje de fin de estudios. 12. Un inventor acuerda con un fondo la producción de un prototipo 13. Una explotación de manzanas en Soria En resumen: la mayoría de las sociedades son organizaciones, con ánimo de lucro… Y con su tipo regulado. PERO, las reglas de sociedades capturan también fenómenos societarios o asociativos que no pertenecen a un tipo específico de sociedad. Las reglas del contrato de sociedad están en los arts. 1665 ss del Código Civil (ni siquiera es una regulación mercantil). Es importante saber identificar cuándo hay una sociedad o cuando no, para aplicarle las reglas más afines a la voluntad de las partes. Elementos esenciales: 1. Origen negocial, 2. Fin común y 3. Contribución al fin común.

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PARTE 1: EL CONTRATO DE SOCIEDAD

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TEMA 1: EL CONTRATO DE SOCIEDAD EL CONCEPTO DE SOCIEDAD La idea principal es que todos identificamos áá sociedadesññ, como sociedades perfectamente reconocidas en el tráfico (ejemplo: Repsol no es ningún problema). Otros fenómenos societarios tampoco son un problema, porque estamos acostumbrados a verlos y a identificarlos como sociedades. El problema de esta muestra es que hay otros fenómenos asociativos que tienen trascendencia jurídica y que no están dentro de nuestra idea porque no son tan comunes o habituales; pero, sin embargo, a esos fenómenos asociativos hay que darles una regulación, porque si generan un conflicto ante el juez, a esa relación entre esas personas hay que darles una solución. Lo lógico para un juez cuando hay un fenómeno asociativo, que no se incorpora en ningún tipo societario (no es una sociedad anónima, no es una limitada, no es una colectiva, no es una asociación), a algún tipo asociativo en sentido amplio, no tiene una ley particular aplicable, lo lógico, es que a través de la analogía del artículo 4 del CC le aplicaran las reglas de la sociedad; porque digamos es lo más parecido que tiene el juez delante, y si lo tiene que identificar con algo, lo más parecido sería la sociedad. Artículo 4 CC. 1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. 2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. 3. Las disposiciones de este Código se aplicarán como supletorias en las materias regidas por otras leyes. ¿Qué es una sociedad? Jurídicamente la sociedad es un contrato (art. 1665 CC). La definición básica de sociedad la tenemos en el CC. El artículo 1665 está hablando de la sociedad civil, pero nosotros también utilizamos ahora el art. 1665 como criterio general de sociedad. Artículo 1665 CC: La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. Desde el punto de vista jurídico, nos importan dos cosas: 1. Saber qué es una sociedad jurídicamente. Una sociedad jurídicamente es un contrato. Lo que ocurre es que son contratos más complicados y que tienen otros elementos no específicamente contractuales, pero básicamente son contratos. 2. Son fenómenos de carácter asociativo que no tienen un tipo, que no tienen una regulación especifica. No obstante, si tienen relevancia jurídica, si se da un conflicto ante un juez, éste tendrá que solucionar ese conflicto y aplicar medidas. El juez ante esa disyuntiva tendrá dos opciones: a. Aplicar el artículo 4.1 CC. Identificar lo desconocido con lo conocido. Lo lógico es que el juez que ve un fenómeno asociativo nuevo, distinto, o no típico, lo identifique con lo que conoce, que es el concepto de áásociedadesññ, que es lo mas parecido analógicamente. Por eso tenemos el artículo 4.1 CC. Cuando no hay un tipo especifico se le aplica analógicamente las normas de otro supuesto semejante entre los que se aprecie identidad de razón. Entonces, el artículo 4.1 CC mandaría al juez a aplicar las normas de la sociedad.

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b. Aplicar, no las reglas de la sociedad, sino las reglas de la comunidad de bienes. El juez puede considerar que tiene carácter patrimonial, no ver ningún tipo de sociedad y aplicar la comunidad de bienes, que son reglas exclusivamente patrimoniales, no son reglas obligacionales, son reglas de administración conjunta de un patrimonio. (Si el juez hace esto, va a salir mal de alguna manera). Debemos preguntarnos, ¿qué es sociedad y qué no es sociedad? Ejemplo 7: Varios notarios comparten un despacho en el barrio de Salamanca Daría igual que fuesen notarios, abogados, médicos… etc. Estos notarios o estos médicos, hacia fuera cada uno tiene su consulta, pero muchas veces hacia dentro tienen pactos (comparten bienes, compartir riquezas …etc.), así que, es una sociedad; no es una sociedad tipológicamente reconocible pero claramente esos pactos entre ellos para compartir recursos, repartirse ganancias, incluso para repartirse tareas, en su caso, son acuerdos societarios. Entonces, ¿qué es sociedad y qué no?, ¿qué elementos definen sociedad y cuáles no?. ELEMENTOS QUE DEFINEN UNA SOCIEDAD CONTRATO Definición del artículo 1665 CC. Tiene origen negocial, es un contrato, lo que implica que –> no es contrato todo aquello cuyo origen no es negocial (ejemplo: la Universidad Autónoma de Madrid, por virtud de la ley es una institución de recurso publico, no es derecho privado, ni tiene origen negocial, no es un contrato. Tampoco los herederos forzosos, pues forzosamente no se puede constituir una sociedad.) FIN COMÚN El fin común es lo específico o característico del contrato de sociedad. Cuando pensamos en un contrato, el contrato modelo tipo que se nos viene a la cabeza es el áá contrato de compraventaññ, ¿por qué? ¿qué pasa con el contrato de compraventa? Es el contrato tipo, es el mejor ejemplo de contrato, ¿por qué? porque es sinalagmático. Por eso pensamos en el contrato, porque cuando pensamos en un contrato pensamos en “yo te doy algo, tú me das algo”, pensamos en un contrato sinalagmático. Ese es el modelo de contrato que piensa cualquiera. La particularidad del contrato de sociedades es que no es sinalagmático, no tiene nada de sinalagmático, tiene un fin común. Es decir, la causa del contrato, la causa de los contratos o de muchos contratos, es el sinalagma, es esa contraprestación. De hecho, el contrato se incumple si uno da y el otro no. En los contratos que no son sinalagmáticos, y este es el caso paradigmático, la causa es el fin común. -

Contratos sinalagmáticos à causa: contraprestación Contratos no sinalagmáticos à causa: fin común

Así, las prestaciones de los socios son para conseguir un fin común entre todos. El cumplimiento del contrato de sociedad lo analizamos en otro modelo, en otra dimensión distinta del cumplimiento de los contratos sinalagmáticos. En los contratos de sociedad también hay cumplimiento e incumplimiento del contrato, pero no es tan fácil de ver como en los contratos sinalagmáticos.

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El fin común es la causa del contrato. Los contratos son causales. Podemos definir causa como la razón de ser del contrato. De modo que la razón de ser del contrato de sociedad es el fin común. Ahora bien, para que este fin común funcione, para que podamos identificar algo como fin común: 1.

Debe tener entidad suficiente para producir un vinculo jurídico.

Por eso, las amigas que van a nadar juntas (ejemplo 6: Dos amigas quedan todas las mañanas para ir a nadar), ellas tienen un fin común, que es ir a nadar juntas, y se ayudan en ese fin común (si una de ellas no va a nadar, no va la otra), se ayudan en conseguir ese fin común que es ir a nadar. El problema es que ese fin común, ir a nadar juntas, no tiene relevancia jurídica. Jurídicamente no es enforceable 1 (exigible), no tengo un enforcement 2 (fuerza ejecutiva). No se puede ir a un tribunal a que haga a la otra parte cumplir, porque no ha ido a nadar. Es una obligación que no la podemos hacer cumplir. Lo que más que se puede hacer es sancionar. Se puede hacer un enforcement no jurídico (ejemplo: si no vienes conmigo, esto o aquello), pero es en otro orden de cosas (en el orden personal, social…) pero no en un enfoque jurídico. 2.

Tiene que ser en interés de todos los socios.

Esta es la prohibición de áá sociedades leoninas 3 ññ (art. 1691). Leonina, asimétricas, desajustadas. Artículo 1691 CC. Es nulo el pacto que excluye a uno o más socios de toda parte en las ganancias o en las pérdidas. Sólo el socio de industria puede ser eximido de toda responsabilidad en las pérdidas. El fin común tiene que ser en interés de todos los socios. Si es solo en inte...