Apunts complets de la asignatura Teoria del Dret de 1er del grau de Dret de la UAB PDF

Preview

Summary

Apunts complets de tots els temes de la asignatura Teoria del Dret de 1er del grau de Dret...

Description

Capítol 1: Introducció al concepte de Dret I.

Algunes qüestions sobre la definició de dret:

El dret està lluny de ser un element natural o real. Tot i així no podrien existir les societats actuals sense ell. Les persones des del seu origen han intentat organitzar-se i desenvolupar les seves relacions mitjançant diversos instruments. El Dret ha sigut un instrument clau per a aconseguir aquest objectiu. Els grans objectius del Dret han estat la llibertat i la igualtat i com no la seguretat. Tot i així en altres casos ha servit per el contrari. No és una realitat tangible. Es tracta d’un fenomen complex que es pot vincular a molts aspectes de la societat ja que és un producte d’aquesta. Pot tindre diverses interpretacions. La definició de Dret depèn de les diferents concepcions del mateix i aquestes posen en joc la relació del Dret amb altres factors. El Dret no és un fenomen natural ni immutable, ni una realitat autònoma, ni universalment vàlid amb independència de qualsevol altre factor. És un producte social històric per ser estudiat. El concepte de Dret depèn de les diferents concepcions d’aquest. El Dret pot condicionar la nostra conducta (altres que ens volen dominar), però també serveix per obtenir els nostres propis objectius i interessos. Encara més, aconseguir els objectius de tots ja que mitjançant la nostre sobirania podem decidir perquè ha de ser utilitzat. 1.2 Definició: Sabem que pot exigir un determinat comportament gràcies a l’existència d’una norma jurídica i que el compliment d’aquesta pot estar provocat per la coacció. Tot i així la seva definició mai ha estat establerta degut a la seva complexitat. Aquesta es deu a que el Dret s’expressa mitjançant el llenguatge i en conseqüència pateix les limitacions d’aquest. Els dos grans defectes que pateix el llenguatge del dret són la ambigüitat i la vaguetat.



  

1.2.a. Problemes d’ambigüitat: Amb el terme de dret ens podem referir a moltes idees diferents. Per tant és un concepte completament ambigu: Dret com a sistema objectiu de normes que regeix un país. Dictat per l’autoritat corresponent i amb l’obligació de complir-les (lleis, decrets...). Ex: El Dret espanyol no admet la pena de mort. Dret com facultat que el Dret subjectiu atribueix a cada persona. Aquest atribueix facultats a les persones (dret a la vida, llibertat...). Ex: Jo tinc reconegut el Dret a vaga. Dret com a ciència, investigació, estudi de la realitat jurídica tant l’objectiu com el subjectiu. Ex: El Dret és una disciplina teòrica molt antiga. Dret com a ideal de justícia que aquest mateix persegueix. Dret= just. Ex: No hi ha dret que em tracten així. El terme “Dret” és susceptible d’assumir múltiples conceptes. Aquesta circumstància s’ha tractat de resoldre designant simplement amb el terme “Dret” el Dret objectiu mentre que pels drets subjectius un utilitzarà l’expressió completa i en minúscula. Per

tal de referir-nos al tercer significats s’utilitzarà l’expressió “Ciència del Dret” o “Dogmàtica Jurídica”, mentre que en el quart bastarà amb el mot “justícia”. 1.2.b.Problemes de vaguetat: - Significat connotatiu: es refereix a les propietats del dret. Tot i així no s’han posat d’acord respecte quines característiques té el dret. - Significat denotatiu: fa referència al context d’aplicació de l’objecte. El dret encara no sap si té un marc d’aplicació establert. Per aquests motius ens trobem amb el problema de vaguetat ja que no sabem delimitar quines són les propietats del dret ni quina és la extensió a la qual s’aplica. II. Concepcions del dret. La polèmica entre els jusnaturalisme i el positivisme jurídic: II.1 Les concepcions del dret: a) La concepció estatal-formalista: Té com a valor principal la seguretat jurídica. Això significa que busca determinar amb la major precisió possible què és el Dret. Només contempla el Dret com a un sistema de normes. S’estableix la llei com a màxim rang jeràrquic en el sistema de fonts amb la conseqüent pèrdua de la importància del costum com a font de Dret. Aquesta concepció per tant eliminarà la facultat de crear Dret. Això significa que els juristes no tenen cap mena de possibilitat alhora d’interpretar un cas. El Dret es veurà constret a un esquema de caràcter lògic-deductiu que pretendrà eliminar tota incertesa jurídica. Busca aportar solucions a tots els problemes. b) La concepció sociològica-realista: Destaca amb èmfasi el vincle entre el Dret i la societat. Aquesta concepció només entén el Dret com a aquelles regles jurídiques que han aconseguit una aplicació pràctica i eficaç en un context històric determinat. c) Concepció òtnica-valorativa: Busca que el dret s’adeqüi el màxim possible al valor de justícia. Si del concepte de Dret s’omet la justícia, es corre el perill d’eliminar un aspecte essencial d’ell. Dimensions essencials del Dret: a) Normativa (Teoria o Ciència del Dret): Estructura del conjunt semàntic de definicions, pautes, regles, normes, directives i principis que componen analíticament el conjunt de continguts del que anomenem “Ordenament Jurídic” (dit a la manera de N. Bobbio). Elements analítics de Teoria del Dret al segle XXI:  Lògica, sistemes i teoria de la norma  Interpretació i aplicació del dret  Teories de la justícia

 Teories de l’argumentació Objecte:  Estructura analítica del dret (sistema i normes jurídiques)  Diferenciació dret, dogmàtica, teoria del dret (anàlisi de teoria del coneixement)  Tècnica jurídica: operacions de l’advocat, el jutge, el jurista…a partir de la interpretació i aplicació del dret b) Social (Sociologia del Dret): Dit de forma genèrica, el conjunt d’estudis que expliquen la situació històrica i social del dret i el comportament dels operadors jurídics (professions jurídiques), l’estat de l’administració de justícia, i el grau de desenvolupament de l’estat c) Valorativa (Filosofia del Dret): Conjunt de reflexions sobre els valors, les teories de la justícia i els fonaments (de legalitat i legitimitat) que constitueixen l’estructura de l’estat i del dret (públic i privat), i de les seves relacions amb el poder i la capacitat d’exercir la força física per obligar a acomplir les lleis

• • • • • • • • • •

Processos històrics: Aparició de l’Estat modern (XV-XVI), l’Estat administratiu de l’Antic Règim (XVII-XVIII), Estat liberal de Dret (XIX) i Estat social i constitucional de dret (XX) Desenvolupament de les distintes fases de l’economia capitalista i dels grups socials estratificats en conflicte (classe obrera) Secularització progressiva de les institucions i de la vida social Progressiva racionalització de les institucions polítiques Aparició dels problemes nacionals, ètnics i identitaris Autonomització dels sistemes i estructures jurídiques com a principi específic d’organització política i de control social Complexificació progressiva del dret com a conjunt de normes i institucions autoregulades Desenvolupament de la visió positivista del coneixement en les diverses ciències Autonomització del saber jurídic (com a dogmàtica i com a teoria del dret) Desvinculació progressiva de “raó” i “natura” en la concepció intel·lectual del dret

II.2 Positivisme jurídic i jusnaturalisme: Dret positiu: és aquell que entén el dret com el conjunt de normes de caràcter obligatori elaborades per determinats òrgans que en una comunitat tenen reconegut el poder de crear-les. Dret natural: és una suma d’aquells ideals intrínsicament vàlids derivats d’uns valors amb una validesa objectiva inherent, deduïts a partir de la idea de naturalesa, capaços d’ordenar les relacions entre éssers humans i les estructures de la societat. Aquests valors no depenen de l’arbitrarietat de les persones.

 Positivisme jurídic: Doctrina que no admet la distinció entre Dret Natural i positiu, perquè només considera Dret al positiu. Es defineix únicament com a sistema de normes. Aquest entén que l’únic dret possible és el positiu. Neix de la voluntat de convertir el dret en una autèntica ciència-> importància del mètode. La “cientificitat” o validesa d’aquest coneixement es convertirà en qüestió central i d’aquí la importància del mètode. S’articularà a través del model lògic-deductiu que el positivisme jurídic heretà del jusnaturalisme racionalista i a través del model empíric que requereixen les ciències socials. Diu que el dret hauria d’estar exempt de valor ja que no és objectiu. Separació radical entre el Dret que “és” (Dret positiu) i el que “hauria de ser” (Dret natural, moral) = separació entre Dret i moral. Es basa en dos tesis: -El dret s’ha d’entendre com a un ordenament jurídic positiu negant l’existència del dret natural. -Qualsevol contingut del Dret positiu posseeix validesa i força obligatòria. Ha de ser independent de la seva possible justícia o injustícia. El positivisme jurídic històricament ha estat comprès de 3 maneres diferents:  Com a enfocament metòdic: com una mena d’aproximació a l’estudi del Dret: S’entén com un enfocament metòdic enfront dels problemes teòrics i pràctics originats per l’existència d’ordres jurídics positius. Un parteix de la distinció entre Dret real i Dret ideal i el jurista només s’ocupa del primer. Això no significa que es negui l’existència del Dret natural sinó que les regles jurídiques no deixen de ser-ho pel fet que siguin incompatibles amb un Dret natural o ideal, i que l’objecte de la Ciència jurídica és exclusivament el Dret positiu.  Com a ideologia: com una creença de que el Dret positiu representa un valor en si mateix, amb independència de qualsevol altra consideració sobre la seva justícia o injustícia. És a dir, el Dret positiu, pel fet d’emanar d’una voluntat que posseeix el poder de la força, ha de considerar-se just. Implica identificar justícia amb validesa formal i obediència a la norma com a deure moral. Aquesta percepció actualment, és insostenible.  Com a una determinada teoria o concepció del dret: S’entén com una teoria que suposa una concepció del Dret lligada a l’exercici del poder sobirà. Es tracta de la identificació del positivisme amb la teoria estatalista del Dret, és a dir, de la compenetració entre les nocions del Dret, coacció i Estat. És amb aquesta última comprensió amb la que va aparèixer l’idea de que el Dret no havia d’estar vinculat a un consell, sinó que es tractava d’un mandat. Algo que havia de ser obeït de manera obligatòria per a tothom. Entén el dret com a un element coactiu. Aquesta coacció és entesa de dos maneres: -Com a mitjà per a fer efectiu el Dret (Jhering o Austin). -La sanció com a component essencial de la norma (Kelsen, Ross). L’objectiu dels juristes en aquesta concepció serà únicament la d’extreure per a cada cas concret el contingut de la norma (SEGURETAT JURÍDICA). Mai tindrà facultats creadores. Actualment s’està començant a posar en dubte aquest sistema ja que es planteja la possibilitat de comprendre la societat com a quelcom que evoluciona i poc a poc se li està permetent més llibertat i creativitat al jutge. La crisi del positivisme jurídic prové de diverses fonts: 1. El jusnaturalista, el qual dona més importància al Dret valoratiu, al “Dret superior”. 2. El realista, segons el qual el “Dret positiu” entès

com el formalment elaborat per part dels corresponents òrgans de l’Estat oposant al “Dret espontani” concebut com aquell que emana directament de la societat per mitjà del comportament d’aquesta. 3. La idea de principis que demostra que l’ordenament jurídic no només es compon de normes, sinó també de principis i directrius.  Jusnaturalisme: Teoria en que el dret natural és superior al positiu. Degut a la seva uniformitat es sol presentar diverses escoles jusnaturalistes. Totes coincideixen en que existeixen principis que actuaran com a font d’inspiració per a la conducta humana. Coincideixen en: -Superioritat del dret natural sobre el dret positiu. -Quan un ordenament jurídic no respecta les essències ètiques més importants es pot desobeir. Creu en l’existència de principis ètics i justos universalment vàlids que el dret positiu ha d’acollir. Aristòtil distingia entre: “just legal” i “just natural”. Podem distingir dos grans variants: 1. El model clàssic entenia el Dret natural com a element que anava de la mà amb el positiu. El primer aportava les normes i el segons s’encarregava de la forma. Per tan entén que tots dos formen un únic model jurídic. Posseeix un fort caràcter pràctic. Diu que les normes positives poden variar constantment ja que depenen de la història mentre que les naturals són immutables. 2. S.XVII i XVIII-> jusnaturalisme racionalista. El jusnaturalisme modern entén que la raó és suficient per conèixer els principis del Dret natural. Aquesta variant va insistir en dos conceptes: Com a primer concepte defensava la noció del contracte social com origen del poder polític i en segon lloc l’existència d’uns drets naturals previs a qualsevol tipus de relació social. La discussió entre les dues postures ha entrat en una nova etapa d’integració entre ambdues perspectives.

Capítol 2: Dret i altres sistemes normatius Dret normatiu: Ordres normatius Les normes es caracteritzen perquè són expressió del que ha de ser, no del que ja és. Diferències entre Lleis naturals i normes: Lleis naturals: Expressió del que és Normes: Expressió del que ha de ser Lleis naturals: Sempre es compleixen perquè es fonamenten en l’Estat natural de l’home, si no es complissin perden validesa. Normes: Comporta la possibilitat d’un incompliment perquè tenen com a objecte comportaments humans en els quals és inherent la llibertat (capacitat d’escollir si complir-la o NO) ja que si sempre es complís perdria el seu caràcter de norma i seria una llei fàctica. I. El dret i altres sistemes normatius: Norma-> no és l’expressió del que és sinó és l’expressió del que hauria de ser. És per això que sempre poden comportar un incompliment. El Dret és un sistema normatiu amb un conjunt de normes o regles que regulen el comportament humà indicant que s’ha de fer. No és possible reduir la “ realitat jurídica” només a la seva dimensió normativa. Per tal de definir el concepte de Dret, caldrà també tenir en compte la dimensió social i valorativa del

Dret. En tota estructura social desenvolupada podem trobar altres sistemes normatius a més del Dret, com per exemple la moral o els usos socials. Tots pretenen definir els comportaments idonis. II. Dret i usos socials: Ús social: conjunt de pràctiques, regles o pautes de comportament acceptades socialment en un context determinat que incideixen sobre diferents aspectes del nostre comportament. Podem distingir entre els usos socials normatius i els no normatius: ·Normatius: Pràctiques en un determinat sentit generalment coincidents entre els membres d’un grup social que revesteixen una certa obligatorietat o vinculatorietat social i produeixen una pressió d’un grup social per tal d’obtenir llur compliment, i la seva inobservança determina una reacció social adversa. Tipus de normatius: - Regles de tracte social - Normes de caràcter moral (més importants perquè es consideren pautes). ·No normatius: Pràctiques en un determinat sentit generalment coincidents entre els membres d’un grup social però sense que a aquesta pràctica se li atribueixi un caràcter vinculant, normatiu, obligatori i sense que, la conducta que s’aporta d’aquesta pràctica provoqui una reacció social adversa, sense pressió social sobre qui actua diferent. Cal destacar que existeixen connexions entre el dret i aquest sistema. Les semblances de les quals podríem parlar (sobretot en el normatiu), serien la vinculació amb la obligació externa i també que estan proveïdes de coacció externa. Per contra podem observar com el dret s’encarrega d’institucionalitzar les sancions i per tant aquestes es coneixen-> seguretat jurídica, mentre que en els usos normatius la sanció no està organitzada, és difusa. A més amb el Dret existeix la possibilitat de ser sotmès a un judici i a un procés judicial mentre que en els usos socials no hi ha la possibilitat de ser jutjat. Molts cops una norma jurídica té el seu origen en un ús normatiu i a l’inrevés. Hi ha qui creu que no hi ha una veritable diferenciació conceptual sinó que el Dret és un tipus peculiar d’usos socials normatius. III. Dret i moral: Moral: Conjunt de normes, creences, valors i costums que dirigeixen la conducta de les persones en societat. NO ÉS UNA REALITAT UNIFORME. Cal tindre en compte que la moral no és una realitat uniforme. Existeixen diferents tipus de moral segons l’àmbit: ·Moral de consciència individual: Parteix de la idea de “bé” (aquest pot ser diferent per a cada un dels individus). És en la nostra consciència individual on sorgeix la norma de conducta. La nostra consciència fa d’instància jutjadora pel que fa a si complim o no una determinada norma. En cas d’incompliment la sanció serà el remordiment. Aquest tipus de moral és molt important ja que ens permet jutjar totes les altres. ·Moral dels sistemes religiosos o filosòfics: Consisteix en un conjunt de doctrines de caràcter moral que formen part d’una concepció del món i de l’ésser humà en sentit més ampli. En aquestes doctrines ens sotmetem voluntàriament.

·Moral social o positiva: Són un conjunt de regles de caràcter moral que cada grup social considera rellevants. Gaudeixen d’efectivitat en aquest grup social, en un moment històric determinat. Aquest tipus de moral s’expressa mitjançant moltes vegades els usos socials. És important destacar que entre aquests tres grups es guarden relacions d’influències: - La moral dels sistemes religiosos/filosòfics més la moral social influeixen en la formació de la moral de consciència. - La moral dels sistemes depèn de la moral de consciència ja que la difusió d’aquestes pressuposa l’acceptació d’aquests que la difonen com a consciència. - La moral social és producte de distintes consciències individuals, que alhora influeixen en aquestes. · Elements diferencials entre el dret i la moral: S’ha de tenir en compte que tant el Dret com la moral són ordres normatius que regulen la conducta humana (llibertat). No limita des del punt de vista físic, sinó que ho fa des del valoratiu i ètic. Les diferències més grans es troben entre Dret i moral individual o filosòfica, mentre que amb la moral social no hi guarda tantes diferències. · La diversitat de perspectives entre moral i Dret:  Dret: contempla una conducta humana en terme de rellevància o transcendència social. És a dir, en la mesura que afecta a un altre. Si no afecta a un tercer li és indiferent. El dret ha de servir per a garantir certs drets que tenim com a persones i protegir-nos d’elements externs.*  Moral: contempla una acció humana des de la dimensió personal, en el seu valor i significat personal. Analitza des del valor de la conducta.** Es podria dir que si ho entenem com el model clàssic, la moral s’encarrega del “home bo”, mentre que el Dret tan sols del “bon ciutadà”. *El Dret no ha d’imposar totes les virtuts ni prohibir tots els vicis més que en que afecten al bé d’un altre, la pau entre ciutadanes i bé comú. El Dret tampoc ha d’intervenir allà on és estrictament personal i no te rellevància social. El Dret ha de limitar-se a reconèixer un espai de llibertat on l’individu es pugui desenvolupar lliurement, evitant possibles ingerències d’altres o dels poders públics. **Això no vol dir que a la moral no li interessin les accions socials. Tots dos s’encarreguen de les accions socials però l’únic que canvia és la perspectiva. Aquesta diferència serveix principalment per establir els límits del Dret ja que hi ha certs punts de la moral (els que no afecten a tercers) en que no hi ha d’intervenir. · La exterioritat del Dret i la interioritat de la Moral:  Dret s’interessa per l’aspecte exterior d’una acció. És a dir, al Dret no l’interessa ni ens exigeix el convenciment moral d’estar d’acord amb una norma jurídica. Només ens exigeix el seu compliment. És molt important destacar que en cas d’incompliment el Dret indaga en la intenció, valorant el grau d’intencionalitat, motius...

 Moral: s’interessa únicament per l’aspecte, per la part interna d’una acció. Al dret li interessa principalment (no vol dir que només) la part externa d’una acció però deixa lliure la intenció. Al Dret li és igual amb quina intenció es compleix una acció mentre que a la moral li importa com es real...