Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el CCy C - Tolosa y González Rodríguez PDF

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Voces: DAÑOS Y PERJUICIOS ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ ASUNCION DEL RIESGO ~ CONSENTIMIENTO ~ DAMNIFICADO Título: Asunción de riesgos y consentimiento del damnificado en el nuevo Código Civil y Comercial Autores: Tolosa, Pamela González Rodríguez, Lorena Publicado en: RCyS2015-IV, 46 Cita Online: AR/DOC/902/2015 Sumario: I. Introducción.— II. La noción de asunción de riesgos.— III. El consentimiento del damnificado.— IV. Ventajas e implicancias de las soluciones normativas adoptadas en el Código Civil y Comercial 2014. — V. Conclusiones Abstract: En el texto del CCyC 2014, la asunción del riesgo técnicamente no constituye una eximente especial, sino que puede constituir, en determinadas circunstancias, un caso particular del hecho de la víctima que interrumpe el nexo causal. Para los llamados casos de abnegación o altruismo, se prevé que quien se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los bienes de otro, tiene derecho a ser indemnizado por quien creó la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. Asimismo, se incorpora la figura del consentimiento del damnificado con una regla clara en torno a los requisitos que deben darse para que dicho consentimiento libere de la responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles, lo cual resulta plausible para promover ciertos contratos y, al mismo tiempo, garantizar la protección de la voluntad libre de la persona. (*) (**) I. Introducción Sobre la noción de "asunción de riesgos" existen, desde hace tiempo, recurrentes debates doctrinales (1) y frecuentemente éstos se reflejan en la jurisprudencia. Principalmente, en el campo de los daños derivados del deporte y otras actividades vinculadas a la destreza física aunque no sean estrictamente calificadas como deportivas (2), como así también en relación al transporte benévolo. (3) En general se define la figura haciendo referencia a que "alude a la problemática que suscita una serie de supuestos en los cuales la víctima se expone de manera consciente y voluntaria a un peligro específico creado por otro". (4) Sin embargo, no existe consenso suficiente acerca del rol de dicha figura en el contexto de los elementos de la responsabilidad civil ni acerca de su delimitación conceptual. Por un lado, algunos autores sostienen que se trata de una eximente autónoma (5), mientras otros —que constituyen la mayoría — se inclinan por la posición contraria. (6) Dentro de esta última posición, se encuentran quienes consideran que se trata de una eximente dentro de la órbita de la causalidad; otros que la encuadran en la esfera de la antijuridicidad; y quienes asumen que la asunción de riesgos puede configurar una eximente sea por constituir un hecho de la víctima con influencia causal, o por comportar una causal de justificación. Así, se ha afirmado que "la asunción del riesgos resulta una figura embarazosa, de borrosos perfiles y asaz conflictiva (plausible de tantas opiniones como autores la han escrutado) dentro del Derecho de la responsabilidad civil". (7) Algo similar ocurre con la idea de consentimiento del damnificado. Si bien se suele aludir recurrentemente a esta noción, no resulta claro su alcance ni ámbito de aplicación. Algunos autores mencionan una relación de género a especie con la asunción de riesgos (8) y ponen énfasis en sus puntos de contacto. Otros distinguen con énfasis ambas figuras según la probabilidad o actualidad de los daños a los que se vinculan (9); mientras que otros ponen el foco en el bien jurídico disponible o indisponible involucrado para distinguir entre el consentimiento informado y la asunción de riesgos. El Código Civil y Comercial 2014 (en adelante, CCyC 2014) resuelve la discrepancia normativamente en torno a la asunción de riesgos en el art. 1719. (10) Adicionalmente, regula el consentimiento del damnificado en el art. 1720. (11) Es por ello que resulta interesante analizar la plausibilidad de tales decisiones legislativas en el contexto de las controversias doctrinales y jurisprudenciales existentes en torno al tema. Aquí, realizaremos un

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breve repaso de las distintas posiciones doctrinales y jurisprudenciales en relación a la noción de asunción de riesgos y consentimiento del damnificado, para luego analizar las implicancias de la nueva regulación del CCyC 2014. II. La noción de asunción de riesgos Cuando se alude a la noción de asunción de riesgos y a su campo de aplicación se distingue entre riesgos genéricos u ordinarios de la vida en sociedad que todo individuo debe tolerar y riesgos específicos. Así, se afirma que los riesgos genéricos de la vida en sociedad no tienen ninguna incidencia en la responsabilidad civil; mientras que sí tiene relevancia la conducta de la víctima del daño cuando ésta asumió un riesgo específico, que excede los riesgos normales, ordinarios o genéricos. (12) Por ejemplo, se considera que el peatón que cruza la calle asume un riesgo de ser atropellado (13), o quien sube a un auto asume el riesgo de sufrir un accidente de tránsito, pero en ambos casos se dice que ello no tiene ninguna implicancia al evaluar la responsabilidad del potencial responsable. En cambio, por ejemplo, cruzar una ruta altamente transitada caminando por un sector sin señalización alguna; o subir a un auto cuando el conductor se encuentra en un estado evidente de ebriedad, suele considerarse un riesgo específico anormal, que daría lugar a evaluar si la conducta de la víctima, en caso de haberlo asumido de manera libre y consciente, exime de responsabilidad al dueño, guardián y/o conductor. En el mismo sentido, cuando se analiza el caso de actividades deportivas, se distingue entre los riesgos inherentes a la actividad (normales, ordinarios o típicos) y los riesgos específicos extraordinarios (anormales o atípicos). Los segundos serían relevantes para analizar la figura de la asunción de riesgos. Y se suele distinguir entre clases de deportes según el tipo de riesgos que implican: deportes de bajo riesgo, deportes especialmente peligrosos, deportes extremos, de aventura. (14) Sin embargo, esta tipificación en clases de riesgos que en teoría puede parecer sencilla, en la práctica no resulta de mayor utilidad en ciertos casos y ha demostrado ser confusa al momento de resolver el encuadre de situaciones empíricas concretas. Por un lado, surgen discrepancias en torno a cómo calificar determinados riesgos (15) o como calificar a una actividad en relación al riesgo y, en consecuencia, en cuanto a si corresponde o no aplicar la noción de asunción de riesgos. Aquí, el problema surge cuando se plantea el tema como el intento de descubrir la existencia de un riesgo específico, extraordinario o anormal a partir de ciertas propiedades ontológicamente definidas en abstracto. La clasificación entre riesgos normales o anormales, genéricos o específicos, típicos o atípicos, dependerá en definitiva de las expectativas que se asume deberían estar presentes en quienes participan de determinada actividad. Dichas expectativas dependerán de lo que resulte previsible, de acuerdo a la experiencia, a la información que las partes posean y a lo que regularmente suele suceder en determinadas situaciones; y también, en ciertos casos, dependerá de las reglamentaciones específicas que regulen la actividad de que se trate. Por ello, para evaluar si la víctima asumió o no un riesgo extraordinario, anormal o atípico se deberá evaluar en cada caso, la situación particular implicada en el contexto empírico dado. Por ejemplo, en el caso de un accidente deportivo, no será irrelevante para evaluar los riesgos involucrados si se trataba de un deportista amateur que un profesional, de un menor de edad o de un adulto, de un deportista con experiencia que uno sin experiencia, de un deportista que recibió información particular sobre ciertas circunstancias de hecho que otro que ignoraba tales circunstancias. En otros términos, no se trata de elaborar a priori una clasificación entre riesgos típicos, genéricos, normales u ordinarios y riesgos atípicos, específicos, anormales o extraordinarios. Ningún riesgo es en sí mismo ordinario o extraordinario, sino que será calificado de una u otra forma según las circunstancias de hecho que correspondan y de acuerdo a las expectativas que razonablemente las partes pudieron tener al intervenir en una actividad. Por otro lado, existen controversias en relación a si la aceptación de los denominados riesgos específicos, extraordinarios, atípicos o anormales constituye una eximente autónoma o bien se encuadra en el ámbito de la causalidad o de la antijuridicidad. La tesis que defiende la autonomía de la eximente asunción de riesgos, resulta minoritaria. Mazzinghi, por ejemplo, sostiene esta idea con un alcance amplio a toda la clase de situaciones que impliquen riesgo de la cosa o de la actividad. Argumenta que la teoría del riesgo no puede ser alegada cuando la víctima ha participado en la creación del riesgo: sería la misma víctima quien, al consentir, la utilización de la

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cosa riesgosa en su provecho debe encontrarse impedida de invocar la responsabilidad objetiva del dueño basada en un aprovechamiento del que ella misma ha sido partícipe. (16) En este sentido, afirma: "En aquellos casos en que la víctima ha aceptado libremente correr los riesgos que supone la utilización de una cosa peligrosa, para comprometer la responsabilidad del dueño o guardián deberá probar su culpa, resultando insuficiente la alegación de la responsabilidad objetiva". Si bien otros autores han compartido la idea de que se trata de una causal autónoma, proponen un alcance más restrictivo de aplicación: sólo en el contexto de contratos que impliquen una prestación estadísticamente riesgosa por parte del deudor. (17) La doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritarias niegan la autonomía de la asunción de riesgo como eximente. Sin embargo, no se le quita relevancia al evaluar la responsabilidad civil en un caso concreto, pero se analiza ya sea dentro de la relación de causalidad o de la antijuridicidad. Algunos sostienen que constituye una eximente situada en la órbita de la causalidad: que se verifica cuando la conducta de la víctima, al asumir un riesgo, determina su contribución —total o parcial— a la causación del daño. (18) Como ocurre de modo general a la hora de juzgar la influencia de la víctima en la causación de su daño, algunos autores han exigido que su conducta (un hecho positivo u omisivo o un conjunto de hechos) sea además culpable, mientras que las posiciones más modernas sólo ponen atención en la influencia causal de su accionar, con independencia de su calificación en términos de culpabilidad. Sin embargo, algunos sostienen que podría configurar un caso de hecho de la víctima que interrumpe el nexo causal en ciertos supuestos, pero excluyen completamente su aplicación en el ámbito particular del deporte. Así, se ha afirmado: "En casos de daños causados durante el desarrollo de ciertas prácticas deportivas, la asunción de riesgos es irrelevante (aun cuando se la incluya dentro del concepto genérico de hecho de la víctima), precisamente, porque existe como punto partida una actividad lícita, en la que los daños son contingencias habituales de la actividad (por ejemplo, un deporte como el rugby), y que, por tanto, quedan, en principio, al margen de toda relevancia jurídica. Por consiguiente, el hecho legitimante está dado por la ley y no por la denominada `aceptación del riesgo´; y es la misma ley la que fija el límite que divide lo lícito a lo ilícito. Ninguna necesidad hay de recurrir a una aceptación de riesgo por la víctima". (19) Otros, en cambio, afirman que se trata de una eximente situada en la órbita de la antijuridicidad. La consideran una causal de justificación quienes afirman, por ejemplo, que excluye la antijuridicidad cuando el daño normal y previsible se produce durante el ejercicio de actividades regladas por el Estado que implican asumir ciertos riesgos inherentes a la misma. (20) Una posición diferente, dentro de quienes le niegan el rol de eximente autónoma, afirma que la asunción de riesgos puede configurar una eximente sea por constituir un hecho de la víctima con influencia causal, o por comportar una causal de justificación. Entienden, en particular, que esta última posibilidad se da precisamente en el ámbito del deporte. (21) También se ha afirmado que la noción de asunción de riesgos en ciertas ocasiones se ha utilizado para evitar la aplicación de un factor de atribución objetivo, en situaciones en las cuales puede parecer excesivo que alguien asuma las consecuencias de un daño de manera objetiva, cuando participó de la actividad de manera altruista o amateur. En particular, se argumentado en este sentido en el caso del transporte benévolo, donde parte de la doctrina y la jurisprudencia han interpretado que el pasajero que acepta ser transportado en esas condiciones asume el riesgo propio del vehículo en el que viaja y que ello excluiría la posibilidad de hacer valer la responsabilidad objetiva por riesgo frente al dueño o guardián del automotor en caso de un accidente. (22) Asimismo, en el caso de los deportes cuando participan amateurs o aficionados. En España la figura de la asunción de riesgos constituye un criterio recurrente para la evaluación de la conducta de la víctima en los casos de daños en el deporte. Según un estudio empírico realizado por Piñero Salguero, la asunción del riesgo es la regla más aplicada por los tribunales —en su mayoría civiles, aunque también administrativos y penales— que resuelven supuestos de daños en el deporte. (23) Esto es así a partir del famoso leading case del Superior Tribunal Español en materia de responsabilidad civil por daños en el deporte, MP: Rafael Casares Córdoba, sentencia del 22/10/1992 (24), en el que por primera vez se reconoció la asunción del riesgo por parte de los deportistas y se elaboró una doctrina al respecto. (25) En particular, en el este leading

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case, el Tribunal Supremo pone énfasis en que utiliza este criterio para dejar de lado la aplicación de un factor objetivo: comienza por destacar que el riesgo inherente a las competiciones deportivas no constituye un riesgo cualificado al que resulte aplicable la teoría del riesgo creado y la correspondiente objetivación de responsabilidad. III. El consentimiento del damnificado Cuando el damnificado prestó voluntariamente el consentimiento para soportar ciertos riesgos, en principio, se eliminaría la antijuridicidad frente a la producción de daños derivados de tales riesgos. (26) Esta noción surge del principio de autonomía personal consagrado en la Constitución Nacional (27) , principalmente de los arts. 19 y 17 — este último en relación a los derechos patrimoniales—. En el ámbito del derecho civil se vincula al principio de autonomía de la voluntad, consagrado en el CCyC en el art. 958. (28) La idea de consentimiento implica una voluntad convergente entre dos partes con el objeto de producir un determinado efecto jurídico. (29) Adicionalmente, se entiende que para que esta clase de consentimiento sea válido y produzca el efecto de eliminar la responsabilidad civil deben cumplirse ciertos requisitos y que la libertad individual para prestar dicho consentimiento tiene límites. Específicamente en relación al consentimiento prestado para prácticas médicas, leyes especiales regulan bajo qué condiciones puede el consentimiento informado del paciente constituir una causa de justificación. Por ejemplo, la ley 26.529 sobre Derechos de los Pacientes (30) que dispone los requisitos del consentimiento informado válido en relación a las prácticas médicas en general; la ley 26.743 sobre Identidad de Género establece los requisitos del consentimiento informado que debe prestar el paciente para intervenciones quirúrgicas y tratamientos hormonales (31); la ley 26.657 sobre Derecho a la Protección de la Salud Mental (32) que dispone los requisitos del consentimiento informado que debe requerirse a la persona con problemas de salud mental o a su representante legal cuando corresponda, para todo tipo de intervenciones, tratamientos o internación; la ley 24.193 de Trasplantes de Órganos (33), entre otras. Fuera de tales casos particulares, cabe preguntarse en que se basa la distinción entre esta figura y la llamada asunción de riesgos. En otros términos, si existe alguna distinción conceptual útil a los efectos prácticos entre ambas figuras. No existe consenso unánime en relación a este punto. Si bien excede los límites propuestos para este trabajo detenernos a analizar en profundidad las diversas posiciones al respecto, como así también las ventajas o desventajas que cada una podría implicar en cuanto a las consecuencias sociales de su aplicación, mencionaremos las principales posiciones en torno al tema. Por un lado, algunos argumentan que en los casos de consentimiento informado el daño aceptado es cierto, mientras que en el caso de la asunción del riesgo, la víctima se expone a un daño contingente. (34) Esta idea ha sido criticada con el argumento de que se trata de una distinción basada en la valoración ex post facto de todos los supuestos. Así, se ha dicho que tal criterio no tiene mucha utilidad cuando se analiza la posibilidad de excluir la responsabilidad en casos en los que el daño ya se produjo o el riesgo se concretó, pues en tales supuestos pierde trascendencia que la voluntad del perjudicado se dirigiera a la aceptación de una certeza o de una probabilidad en la medida que la certeza se ha cumplido y la probabilidad se ha verificado. (35) Asimismo, también se ha argumentado que no tiene sentido sostener que el consentimiento implica aceptar un daño cierto, pues se trata de supuestos en los que siempre hay implicada una probabilidad; y, por otra parte, porque suele hablarse de asunción de riesgos cuando la víctima consiente participar de actividades en las que existe certeza que sufrirá ciertos daños (como sería el caso del boxeo). (36) Desde una postura sutilmente diferente se ha sostenido que la nota distintiva entre ambas figuras se basa en que en un caso se acepta ex ante el daño y en el otro sólo se presta conformidad para exponerse a un daño eventual. En este sentido, se afirma: "Cuando el damnificado presta su consentimiento sabe con anterioridad que los actos de terceros pueden resultarles perjudiciales, y sin embargo, acepta ex ante las consecuencias del posible daño, constituyéndose su conformidad, de tal modo, en una causa de justificación que borra cualquier presunta antijuridicidad o ilicitud en la conducta del dañador. Esta es su nota distintiva, lo que no ocurrirá en la asunción de riesgos, como veremos seguidamente, en donde la conformidad de exponerse a un daño eventual no implica para el damnificado aceptar las potenciales consecuencias dañosas que se puedan derivar del riesgo

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aceptado". Aquí nos encontramos con el mismo problema que señala la crítica reseñada en el párrafo anterior: cuando se evalúa la situación ex post, una vez que el daño ocurrió, este criterio nos exige indagar acerca de la voluntad e intención de la víctima en el momento anterior al daño para determinar los efectos del consentimiento brindado, lo cual resulta complejo y, en ciertas ocasiones, de escasa utilidad. Por otro lado, se ha sugerido que la distinción entre ambas figuras se debe basar en el bien jurídico al que se refiere cada categoría. Según esta postura, el consentimiento de la víctima se referiría a bienes jurídicos disponibles exclusivamente, mientras que se hablaría de asunción del riesgo cuando se involucren bienes jurídicos indisponibles. (37) Algunos autores ponen énfasis en que existe una relación de género a especie entre ambas figuras (38), sin precisar conceptualmente cuál sería el género y cuál la especie; y otros suelen referirse a ambas nociones indistintamente. Lo importante, más allá de la posición que se adopte, es que el consentimiento vol...