Barsotti-Varano - La tradizione giuridica occidentale - Sesta edizione 2018 PDF

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Varano – Barsotti La tradizione giuridica occidentale Vol. I Testo e materiali per un confronto common law civil law Sesta edizione CAPITOLO I INTRODUZIONE AL DIRITTO COMPARATO L’evoluzione del diritto comparato e del suo insegnamento L’insegnamento di “Sistemi giuridici comparati” è un corso volto all’introduzione ai grandi sistemi giuridici contemporanei. L’obiettivo è quello di prendere coscienza dell’esistenza di altre e diverse tradizioni giuridiche, di altri modi di concepire il diritto e di confrontare i vari sistemi giuridici. Il fenomeno della diversità di tali sistemi risulta costante nel corso della storia, tuttavia l’attenzione consapevole degli studiosi del diritto nei suoi confronti risale soltanto agli inizi del XX secolo. Al diritto comparato nella sua connotazione odierna può essere attribuita come data di nascita il 1900, quando si svolse a Parigi, sotto l’impulso dei due giuristi francesi Saleilles e Lambert, il Congresso internazionale di diritto comparato. L’idea utopica alla base del progetto era quella di utilizzare il diritto comparato per superare le barriere tra le varie istituzioni giuridiche, creando così un diritto comune all’umanità. Il periodo che va dal 1900 agli inizi degli anni ’30 rappresenta un periodo di lancio del diritto comparato sulla scia di tanti fattori: • Lo sviluppo della comparazione nelle scienze esatte; • Il c.d. clima dell’Aja, che produce convenzioni volte ad istituire una corte permanente di arbitrato per risolvere pacificamente le controversie tra gli stati e una serie di convenzioni volte ad unificare le norme di diritto internazionale privato; • La comparsa e l’entrata in vigore nel 1900 del codice civile tedesco (che si cont rappone al codice civile francese), stimolando così un confronto tra i due; • La formazione di nuovi stati dopo la prima grande guerra, ansiosi di dotarsi di un proprio diritto e quindi aperti all’indagine sulle soluzioni più promettenti offerte da altri ordinamenti; • La presa di coscienza reciproca tra paesi di formazione romanistica e codicistica da un lato e paesi di common law dall’altro (che porterà ad una cooperazione internazionale); • L’affermazione della famiglia giuridica socialista che dominerà la Russia. Nell’epoca contemporanea non è più lecito considerare il diritto come un fenomeno puramente nazionale. Il diritto è un fenomeno sociale in continua trasformazione. Tutti gli eventi ricordati hanno prodotto un forte sviluppo della comparazione. Ciò è evidente sia sotto il profilo scientifico che sotto il profilo didattico: • Sotto il profilo scientifico, è aumentata la produzione di opere sistemologiche. Inoltre è cresciuta la produzione di studi specialistici dedicati a questo o quell’aspetto o istituto di diritto straniero o di monografie comparatistiche. Infine, è visibile la crescita della curiosità e della sensibilità per il diritto 1

straniero e comparato da parte dei giuristi non professionalmente militanti tra le fila dei comparatisti; • Sotto il profilo didattico, nelle facoltà giuridiche si è avuta una crescente diffusione degli insegnamenti comparatistici.

Natura del diritto comparato Il diritto comparato è quella parte della scienza giuridica che si propone di sottoporre a confronto critico e ragionato, più sistemi, o gruppi di sistemi giuridici nazionali (o meglio, lo spirito e lo stile di 2 sistemi: macrocomparazione), o più istituti (o meglio, il modo in cui diversi sistemi affrontano determinati problemi giuridici e regolano particolari aspetti del vivere sociale ed economico): microcomparazione). Diritto comparato e diritto positivo Il diritto comparato è diverso dai tradizionali rami del diritto positivo: non è un complesso di norme, non è fonte di rapporti: sarebbe più corretto usare l'espressione “comparazione giuridica”. Vi sono tuttavia ipotesi in cui la comparazione può essa stessa presentarsi come diritto positivo, fonte cioè di norme direttamente regolatrici di rapporti. Si pensi ad es. all'art. 38 dello Statuto della Corte Internazionale di Giustizia: “La Corte , la cui funzione è di decidere in base al dir. internazionale le controversie che le sono sottoposte, applica (...) i principi generali del diritto riconosciuti dalle nazioni civili”; la norma suggerisce un procedimento di comparazione attraverso il quale la Corte arriverà a distillare i “principi generali”, il diritto positivo del caso concreto. Diritto comparato e diritto straniero La comparazione giuridica è diversa dallo studio del diritto straniero. Lo studio del diritto straniero è il presupposto della comparazione giuridica, ed è implicitamente comparatistico dal momento in cui pone continuamente a confronto la categoria giuridica straniera con le categorie giuridiche nazionali. Mentre lo studio del diritto straniero può essere implicitamente comparatistico, il giurista nazionale che racconta il proprio sistema senza staccarsi da questo non compie nessuna comparazione. Rapporti tra diritto comparato e altri rami della scienza giuridica Il diritto comparato ha stretti rapporti con altre discipline non positive: -

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la teoria generale del diritto: per elevarsi sui particolarismi propri dei diritti locali ha bisogno della comparazione giuridica; la storia del diritto. Lo storico del diritto è comparatista: valuta il diritto storico oggetto del suo studio alla luce della propria formazione di giurista nazionale moderno; egli sa che il diritto straniero è comprensibili solo alla luce della sua storia; la sociologia del diritto. Il sociologo del diritto per dare valore alle sue ipotesi, deve abbracciare un orizzonte più ampio di una singola società o un singolo diritto. Egli sa che l’analisi sulla law in action richiede conoscenza dei meccanismi sociali, quindi deve tener conto delle condizioni economiche e sociali presenti nell’ordinamento interessato. l’etnologia giuridica. L’etnogiurista osservando valori e diritti prevalentemente spontanei e non verbalizzati delle società tradizionali, deve operare attraverso una comparazione. 2

Funzione e fini del diritto comparato Diritto comparato e conoscenza Almeno in teoria, la comparazione non ha bisogno di interrogarsi sui suoi fini: “... gli interessi immediati di ogni comparatisti sono interessi di conoscenza pura” (Gino GORLA) La comparazione tende a restituire alla scienza giuridica il carattere di universalità che è proprio di ogni scienza; lo studio del diritto è di regola oggi accentrato sull'homo italicus. Può sostenersi che tra le funzioni della comparazione giuridica vi è anche quella di recuperare la perduta universalità della scienza giuridica, andando oltre i confini nazionali, riscoprendo le analogie, ricostruendo le varie tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni storiche economiche sociologiche culturali delle differenza, chiarendo le tendenze di sviluppo. Da un punto di vista pratico, la comparazione mira a far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse: può cioè gettare un ponte fra essi. I comparatisti infatti si interrogano su come diversi sistemi affrontino problemi analoghi. Diritto comparato e universalità della scienza giuridica Scopo della comparazione è anche restituire alla scienza giuridica il suo carattere universale proprio di ogni scienza. Lo studio del diritto nelle università giuridiche è ancora accentrato sull’homo italicus, gallus, germanicus, non sull’uomo in quanto tale. Altre scienze studiano l’uomo nel suo ambiente, nelle sue idee, nei suoi fini. Unica facoltà non umanistica forse è la giuridica. Ma nei grandi periodi di fioritura la scienza giuridica ha avuto carattere di universalità. Ad esempio l’espansione universale del diritto romano, le scuole universitarie che fiorirono in Italia e diffusero il loro insegnamento in tutta Europa, dove si riscopriva il diritto romano. Un’unità di base si è mantenuta nella tradizione di common law dove non c’è stata rottura con il passato come nella civil law con le codificazioni. Nella tradizione di civil law invece l’universalità è finita con la nascita dello stato moderno e si è consolidata con le codificazioni civilistiche dell’800, anche se il David nella codificazione vede il germe della comparazione poiché a seguito della rivoluzione culturale si manifesta la necessità di confrontare le leggi tra loro. La comparazione giuridica deve anche recuperare la perduta universalità riscoprendo analogie, ricostruendo le tradizioni giuridiche, comprendendo le ragioni delle differenze. Diritto comparato e comprensione – La comparazione serve a comprendere che non è barbarie la diversità di linguaggio, costumi, istituti, leggi. Uscire dal proprio sistema giuridico significa allargare il proprio orizzonte e arricchirsi spiritualmente. Rinunciare allo studio comparativo, porta alla rinuncia del rinnovamento e dell’esperienza altrui. Diritto comparato e comunicazione Il diritto comparato deve: - far comunicare giuristi appartenenti a tradizioni diverse. Es. un soggetto A non vuole figurare come controllore di una società, acquista il 51% delle azioni ma intesta il 10% al soggetto B da cui si fa rilasciare la dichiarazione che A è il vero proprietario delle azioni. L’avvocato romanista (italiano, francese, spagnolo) ragionerebbe in termini di simulazione e di titolarità fiduciaria. Nel diritto inglese manca la simulazione; in America non esiste una teoria del negozio giuridico. Il comparatista si 3

chiede come sistemi diversi affrontano problemi analoghi. Il sistema inglese fa riferimento ad una contrapposizione tra law ed equity, categorie diverse da quelle impiegate nei sistemi romanisti. Il comparatista osserverà come le soluzioni concrete non saranno diverse, ma espresse in termini differenti, aiutando le due tradizioni a comunicare tra loro; - fornire gli strumenti per tradurre correttamente i testi giuridici. Bisogna accertare che esista nella lingua verso la quale si traduce un vocabolo analogo a quello della lingua di partenza. Se il risultato è positivo le eventuali differenze di senso sono trascurabili; in caso contrario si può lasciare il vocabolo nella sua lingua originale oppure creare un neologismo. Tutto ciò è importante perché per gli organi dell’Unione Europea gli atti devono essere pubblicati in tutte le lingue dei paesi che la compongono, 23. Diritto comparato e politica legislativa I legislatori di tutto il mondo hanno sempre trovato che in molti settori non è possibile emanare buone leggi senza essere al corrente delle soluzioni e della disciplina offerta negli stessi settori da altri paesi. La storia fornisce diversi esempi di imitazione, o addirittura di trapianti (A.22) massicci di interi sistemi normativi da un paese all'altro. L'esempio classico è quello del Code civil cui si ispirò, ad es., la nostra prima codificazione unitaria. Diritto comparato e interpretazione del dir. nazionale: un dialogo tra corti? Diritto comparato e interpretazione del diritto nazionale: un dialogo tra corti? In che limiti ci si può avvalere di una norma straniera per interpretare il diritto nazionale? Le corti supreme a volte dialogano tra loro. Spesso i giudici guardano oltre i loro confini in casi riguardanti diritti fondamentali: pena di morte, stato psichico dei condannati, regolamentazione aborto, libertà di coscienza rispetto alle religioni dominanti. Alcuni paesi (common law) sono più favorevoli alla comparazione, altri meno (civil law), altri quasi mai. Non molto favorevoli: Francia, che ha sentenze famose per la brevità; Italia dove c’è disattenzione di avvocati e magistrati per quanto avviene all’estero; vi sono rari esempi di comparazione svolta da Corte di Cassazione ( es. Scientology 1996: la suprema corte annullò la decisione dei giudici di Milano che, per determinare la natura religiosa del gruppo, avevano escluso le sentenze di autorità altri stati; es. caso Englaro del 2007: interruzione di idratazione e alimentazione in caso di coma vegetativo. Qui si fa riferimento alla giurisprudenza delle corti americane, tedesca e francese) e Corte Costituzionale (es. 1987 la Corte dichiara illegittima la disposizione di diritto internazionale che in caso di divorzio applica l’ultima legge nazionale comune dei coniugi, o quella del marito, per contrasto con il principio di uguaglianza e parità tra coniugi. Favorevoli: in Inghilterra, dagli anni 80 e l’entrata in vigore dello Human Rights Act, i giudici invocano il diritto straniero a supporto di ciò che vogliono dimostrare (es. caso White v. Jones: i solicitors (procuratori legali) non avevano modificato il testamento come richiesto dal defunto; le figlie non avendo ricevuto quanto spettava li citarono in giudizio. I Law Lords presero in considerazione gli ordinamenti stranieri, in particolare la soluzione tedesca, condannando i solicitors al risarcimento danni. Ungheria nel decidere su questioni di diritti fondamentali adotta correttamente il metodo comparativo. Germania usa metodo comparativo per confermare e promuovere un risultato. Molto favorevoli: Canada, le cui corti citano la giurisprudenza inglese, del Commonwealth o americana, i sistemi di civil law, il diritto francese, statunitense dagli anni 80 con l’introduzione della 4

Charter of Right and Freedom (es. 1995 Hill of Church of Scientology of Toronto, dove la corte canadese abbandonò la regola americana e considerò le sentenze delle corti superiori inglesi e australiane) Sud Africa, la travagliata storia politico costituzionale ha portato a una costituzione provvisoria nel 1993-1995 e al testo definitivo nel 1996, dove il capitolo che contiene il Bill of Rights dice che la corte o il tribunale deve considerare la legge internazionale e quella straniera. Gli Stati Uniti non rientrano in questi gruppi. Anche chi criticava il riferimento alle esperienze straniere dei giudici americani riconosce che tale prassi fa parte della tradizione di common law (es. Muller v. Oregon. L’avvocato vinse la causa per l’Oregon grazie a una memoria che faceva riferimenti alla legislazione straniera (Svizzera, Olanda, Italia, Germania) in materia di limite di ore lavorative per le donne). Tale prassi di riferimento a giurisprudenze straniere è contestata da alcuni giudici, forse per la contrapposizione ideologica che divide i giudici della Corte suprema e per tre sentenze all’origine del dibattito: 1) Aktins v. Virginia e Roper v. Simmons che riguardano l’interpretazione dell’VIII emendamento che vieta la comminazione di pene crudeli. Vengono dichiarate illegittime una legge statale che prevede la pena capitale per persone mentalmente incapaci, o minori. 2) Lawrence v. Texas 2003 dove la corte suprema decide che la Sodomy law del Texas che sanziona gli atti di sodomia anche tra adulti consenzienti, è una violazione del diritto di libertà. Dopo tali sentenze il dibattito sull’uso della comparazione porta ad una risoluzione alla Camera dei rappresentanti, volta ad impedire ai giudici federali qualunque riferimento a fonti straniere. Diritto comparato, globalizzazione e armonizzazione del diritto L'unificazione/armonizzazione del diritto è un obiettivo molto sentito anche a livello di diritto interno. Ogni operazione tendente all'unificazione/armonizzazione richiede l'ausilio della comparazione. Il problema del diritto uniforme emerge con particolare evidenza nel momento applicativo. L'uniformità raggiunta a livello soprannazionale può essere infatti compromessa dalle interpretazioni che della legge uniforme vengono offerte dalle corti dei vari paesi. Il problema è risolto laddove accanto alla legge uniforme è istituita una corte soprannazionale che ne garantisca l'uniformità di applicazione nei paesi membri. E' quanto avviene nella Comunità Europea ad opera della Corte di Giustizia.

Diritto comparato e globalizzazione – bisogna cercare l’unificazione del diritto a livello regionale e su scala mondiale. 1) un metodo di unificazione deriva da convenzioni internazionali (quella di Ginevra del 1930 sulla cambiale e il vaglia; di marzo 1931 sull’assegno. Più recentemente sono state elaborate convenzioni internazionali sotto l’auspicio dell’UNCITRAL (Commissione delle Nazioni unite) istituita nel 1966 per modernizzare le regole del commercio internazionale; dell’UNIDROIT (istituto per l’unificazione del diritto privato) istituito nel 1926. Le aree toccate dalle convenzioni sono di diritto sostanziale e processuale (convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di merci; Convenzione dell’Aja del 1970 sull’assunzione di prove all’estero in materia civile e commerciale. 2) il diritto è coinvolto anche dalla globalizzazione. Sono sorti molti organismi, sistemi giuridici con poteri normativi e meccanismi di soluzione delle controversie come la World Trade Organization (WTO) per stabilire regole del commercio internazionale e risolvere le controversie tra i 130 paesi. E’ fiorita anche la soft law che tende a sostituirsi ai legislatori nazionali per regolare molte relazioni 5

sociali. Es. l’UNIDROIT ha elaborato una disciplina dei principi dei contratti commerciali internazionali punto di riferimento per corti e collegi arbitrali; es. i principles and rules of transnational procedure che si affianca all’UNIDROIT. Unico scopo è proporre un modello di processo accettabile in tutto il mondo per la soluzione delle controversie commerciali transnazionali, ma anche offrire ai legislatori dei vari paesi un modello di soluzione a cui ispirarsi. Esiste un dialogo tra legislatori. Grazie alla comparazione si ha armonizzazione, iniziata con le nuove costituzioni del secondo dopoguerra che promuovevano la condivisione dell’indipendenza e imparzialità del giudice nel giusto processo. 3) il caso è diverso quando la globalizzazione diventa sinonimo di imperialismo culturale. La banca mondiale o il fondo monetario internazionale pretenderebbero di far emergere, attraverso il diritto comparato, ciò che difetta nella altre società, chiedendo ai sistemi non occidentali di rinunciare alle proprie particolarità politiche e culturali. Ma tale approccio è da respingere. Il comparatista deve favorire l’armonizzazione ma anche capire e far capire le differenze; deve capire che la globalizzazione produce uniformità della cultura ma trova anche ambienti che resistono all’omogeneizzazione forzata. Diritto comparato e unificazione e armonizzazione regionale - esempi di unificazione e armonizzazione sono i Paesi scandinavi che hanno disciplinato settori del diritto fin dal XIX sec e l’Unione Europea. In origine c’erano la Comunità del carbone e acciaio, la Comunità economica europea e quella per l’energia atomica riunite nel 1967 in un’unica Comunità europea articolata in: Commissione (organo della produzione normativa); Consiglio dei Ministri (accoglie o respinge le proposte della Commissione); Parlamento Europeo (che ha poteri legislativi limitati); Corte di Giustizia (con sede a Lussemburgo, ha la funzione di interprete ultimo del diritto comunitario). Successivamente si ha tra 1987 e 1982 l’attuazione del mercato unico europeo; i due trattati, di Maastricht e Amsterdam portano all’Unione europea, un disegno della cooperazione tra stati fondata su tre pilastri: Comunità europea, politica estera , giustizia e affari interni. Il Trattato di Lisbona del 2007 cerca di recuperare il fallimento del progetto di costituzione europea respinto da Francia e Olanda nel 2005 e attribuisce valore giuridico alla carta dei diritti fondamentali (Carta di Nizza) in vigore dal 2002.Accanto al diritto comunitario istituzionale si è sviluppato un sistema per armonizzare le regole, per favorire l’attuazione di un mercato unico, fondato sulla libera concorrenza. Tra gli interventi armonizzatori quelli in tema di responsabilità per danno da prodotti difettosi, quelli sulla disciplina dei contratti con i consumatori, categoria che ha prodotto in Italia un nuovo codice del consumo. Per l’incidenza della produzione della normativa comunitaria nel campo del diritto privato si pensa di redigere un codice civile europeo. Un’iniziativa nota è quella della Commissione Lando dal nome del giurista danese Ole Lando che ha prodotto i principles of European Contract law. Altro tentativo è il draft Common Frame of Reference con lo scopo di arrivare ad una armonizzazione concettuale e linguistica del diritto dei contratti. Inoltre l’Unione europea sta costruendo un processo civile europeo, anche se la procedura è riservata agli s...