Capítulo 13 - La antijuridicidad PDF

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Capítulo 13. La antijuridicidad I. Antijuridicidad formal y material 1. Antijuridicidad: en sentido formal Los términos “antijuridicidad” (según otros “antijuricidad”) y “antijurídica” como predicados de la acción para que sea delito corresponden a los alemanes Rechtswidrigkeit, rechtswidrig, concebidos en sentido objetivo en el último tercio del s. XIX desde von Liszt (1881, que trajo al Derecho penal el concepto objetivo elaborado por su maestro v. Ihering en Derecho civil, 1867), y en España se impone su uso desde los años cuarenta con la traducción del tratado de Mezger; estos términos sustituyen en buena medida a los de ilicitud o ilícito. En sentido formal la antijuridicidad es una relación entre la acción o conducta y el Derecho, concretamente la contrariedad a Derecho de la conducta. La acción es antijurídica si es contraria a las normas jurídicas y por tanto es prohibida y desvalorada por las mismas. Ha de comprobarse que la conducta que realiza el tipo en sentido estricto o indiciario (de un injusto o ilícito) no está cubierta por ninguna causa de justificación para que no sea permitida, sino prohibida o antijurídica.

2. Antijuridicidad material Con este concepto formal todavía no sabemos las razones materiales por las que una conducta es declarada contraria a Derecho; de ello se ocupa el concepto de antijuridicidad material. Pero tal concepto no es sólo una explicación del fundamento de la prohibición, sino sobre todo una exigencia de que haya un contenido material de antijuridicidad en toda conducta delictiva y por tanto es un límite al ius puniendi. Desde von Liszt se suele considerar que el fundamento material de la antijuridicidad es la dañosidad o nocividad social de la acción, lo que a su vez sólo sucede si ésta afecta, o sea, lesiona o pone en peligro algún bien jurídico; por ello generalmente se define antijuridicidad material como “lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico”. Por tanto, antijuridicidad (penal) material significa afectación: lesión o puesta en peligro reprobable (y grave) de un bien jurídico protegido en concreto y del propio Derecho”.

3. Consecuencias de la antijuridicidad material Exigir antijuridicidad (penal) material (que se deriva del principio —de rango constitucional— de ofensividad o lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos) para que haya tipo de injusto tiene dos tipos de consecuencias:

a) De lege ferenda Si un tipo penal no contiene en absoluto o mínimamente lesión o peligro reprobables de bienes jurídicos y del Derecho, se debe exigir la supresión de tal tipo.

b) De lege lata 1) Atipicidad Si en un tipo penal normal (con antijuridicidad penal material), una conducta concreta que aparentemente encaja en el mismo no presenta ab initio, de entrada antijuridicidad penal material porque no afecta a ningún bien jurídico, o no afecta mínimamente al Derecho, carece de relevancia jurídica (p.ej. por ser conducta socialmente adecuada), se debe apreciar atipicidad

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4. Terminología: antijuridicidad y ausencia de antijuridicidad Por otra parte, tampoco es correcta la utilización simplificada, que muchos hacen, del término antijuridicidad para referirse únicamente (¡y paradójicamente!) a la exclusión de la antijuridicidad por haber causas de justificación. La antijuridicidad resulta de la concurrencia de sus elementos fundamentadores positivos unida a la ausencia de causas de justificación.

II. El bien jurídico 1. Concepto de bien jurídico El bien jurídico —o bien jurídicamente protegido— es una categoría elaborada y manejada sobre todo en Derecho penal, aunque también es utilizada en otras ramas del Derecho, con la que se alude, por una parte, a un objeto valioso —de ahí el nombre de “bien”— y por eso merecedor, digno de protección jurídica y, por otra, al objeto que efectivamente es protegido o tutelado por el Derecho. A mi juicio, quizás se pueda formular un concepto amplio y general —no escorado unilateralmente a una sola perspectiva— de los bienes jurídicos como condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad (o, si se prefiere, para el desarrollo de la vida de la persona, tanto como individuo en su esfera más íntima, cuanto como en sus relaciones con la sociedad). Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ello dignos de protección jurídica. Y por otra parte, tales condiciones tienen un titular concreto (titular del bien jurídico = sujeto pasivo): o bien la persona (p.ej. su vida, libertad, intimidad o propiedad), o bien la sociedad o colectividad cuando se trata de condiciones que afectan al desarrollo de la vida del conjunto de los ciudadanos, pudiendo tratarse de la sociedad de un país (titular de p. ej. la salud pública, el medio ambiente o la fe pública) o de la comunidad internacional (titular p.ej. de los intereses que configuran el Derecho de gentes), o bien el Estado como organización política de la sociedad (p. ej. La seguridad interior o exterior del Estado).

2. Bien jurídico y objeto material de la acción o del delito Con mayor razón aún hay que distinguir el bien jurídico del concreto objeto material sobre el que en algunos delitos recae la acción, denominado “objeto de la acción” (típica) u “objeto material del delito”, por contraposición al bien jurídico, que un sector —por influencia sobre todo de la doctrina italiana— denomina también “objeto jurídico del delito”.

3. Funciones del bien jurídico a) Función de límite y orientación del ius puniendi Como hemos visto, si no se utiliza un concepto puramente positivista del bien jurídico, éste, ya antes de la labor dogmática de interpretación y sistematización del tipo de injusto, desempeña una importantísima función políticocriminal de límite y orientación del ius puniendi, exigiendo la supresión de tipos penales que realmente no protejan bienes jurídicos (como son los denominados “delitos formales” o de mera “desobediencia”) y, a la inversa, la creación de nuevos tipos penales cuando haya bienes jurídicos que necesiten protección penal (bienes jurídicopenales) pero carezcan de ella.

b) Función sistemática La propia legislación penal —Código Penal y otras leyes penales especiales— sistematiza y clasifica los grupos de delitos en atención a los bienes jurídicos afectados: delitos contra la vida, contra la integridad personal, la propiedad, etc.

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c) Función interpretativa Dentro de la interpretación teleológica y valorativa, el bien jurídico desempeña un importante papel de orientación sobre el sentido y la finalidad protectora de los tipos, y, como hemos visto, puede excluir de la tipicidad conductas que, aunque aparentemente encajen en el tenor literal del tipo, realmente no lesionen ni pongan en peligro el correspondiente bien jurídico.

III. Antijuridicidad, tipo e injusto (o ilícito) Como se estudia en el concepto de tipo, tras concebirse éste inicialmente totalmente desvinculado de la antijuridicidad, se reconoció que al menos la tipicidad ya es un indicio de la antijuridicidad, que puede ser contradicho por alguna causa de justificación. Actualmente las posiciones sobre la relación tipo/antijuridicidad se dividen entre esa concepción indiciaria del tipo, mayoritaria, y las posiciones menos numerosas que sostienen que el tipo supone ya en todo caso antijuridicidad. En Derecho penal moderno se vienen utilizando los adjetivos injusto(a) —por influencia del alemán unrecht(e)— como equivalentes a antijurídico(a) o ilícito(a), y no en el sentido de la teoría jurídica general, donde lo injusto como contrario a la justicia no coincide necesariamente con lo antijurídico. Por último, desde el finalismo se ha impuesto la utilización del término “el (o lo) injusto” (das Unrecht), no como calificativo de la acción, sino como sustantivo —o adjetivo sustantivado— equivalente a hecho antijurídico o acción antijurídica, y como tal, susceptible de graduación en su desvalor. Por eso también al tipo, que según las concepciones es indicio o descripción de una acción antijurídica, se lo denomina tipo de injusto.

IV. Carácter y contenido objetivo o subjetivo 1. Posiciones objetivistas, mixtas (dolo o imprudencia como desvalor de acción junto a desvalor del resultado) y subjetivistas Superada al final del s. XIX la teoría subjetiva de la antijuridicidad (que exigía para ésta tb. culpabilidad), en el concepto clásico de delito la antijuridicidad era un juicio objetivo de desvalor sobre la situación causada por una acción, entendida ésta exclusivamente en sus componentes externos; así la antijuridicidad tenía sólo elementos objetivos. En la época neoclásica se descubrió la presencia excepcional, junto a los elementos objetivos, de elementos subjetivos del injusto en algunos tipos delictivos; pero la concepción causalista sigue considerando esencial y fundamentalmente objetivo el contenido de la antijuridicidad, por contraposición a la culpabilidad, sede de lo subjetivo. El finalismo, coherentemente con su concepción de la finalidad como elemento esencial de la acción, entendida como estructura lógico-real, prejurídica y vinculante para el legislador, extrajo de la culpabilidad e incluyó en la antijuridicidad primero al dolo (dejando, eso sí, la conciencia de la antijuridicidad en la culpabilidad) y luego a la imprudencia, que forman el núcleo del desvalor de la acción, y habla de “injusto personal”, aunque el contenido del injusto está equilibrado entre elementos objetivos y subjetivos. Esta concepción de la antijuridicidad, aunque sin partir de las premisas finalistas, se ha hecho ampliamente mayoritaria en Alemania y es ya mayoritaria en España. Sin embargo, sigue habiendo partidarios de la concepción neoclásica. También hay defensores de la posición mixta de la doble pertenencia de dolo e imprudencia a injusto y culpabilidad.

2. Argumentos de la inclusión de dolo e imprudencia como desvalor de acción en el injusto o ilícito 1º) Si no hay dolo ni imprudencia, esto es, infracción de las normas de cuidado, sino observancia de la diligencia objetivamente debida, no se vulnera prohibición ni norma jurídica alguna, sino que se cumplen las normas jurídicas, ni la conducta se desvalora en absoluto, por lo que no puede ser antijurídica: no hay injusto sin desvalor de acción, aunque se cause un desvalor del resultado. 2º) La norma a la que se opone la conducta antijurídica no es sólo norma de valoración, sino tb. norma de determinación de comportamientos, aunque general, válida frente a todos. Tal mandato o prohibición sólo se

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puede infringir desobedeciéndolo directamente con dolo o indirectamente con imprudencia (desatendiendo la norma de cuidado); por ello el Derecho no prohíbe ni desvalora causar sin más resultados indeseables, sino que sólo prohíbe y desvalora causar evitablemente tales resultados mediante acciones humanas dolosas o imprudentes. 3º) El dolo no sólo supone un enfrentamiento más abierto al Derecho que la imprudencia, sino que generalmente también implica una conducta objetivamente más peligrosa para el bien jurídico que la imprudencia, ya que precisamente quiere o al menos acepta — sin poner algo de su parte para evitarlo— producir el hecho típico. 6º) En los tipos que sólo se castigan en forma dolosa y no admiten la comisión imprudente (como sucede mayoritariamente en el CP español de 1995), no es que falte la culpabilidad individual en un hecho típicamente antijurídico, sino que el Derecho penal no considera la conducta imprudente suficientemente grave y desvalorada y por eso no la quiere prohibir penalmente frente a nadie: no hay antijuridicidad penal ni tipo de injusto en la forma imprudente, sino sólo en la dolosa.

3. Contenido mixto: objetivo-subjetivo (externo e interno). Carácter objetivo (general) del juicio de antijuridicidad Ahora bien, si en consecuencia el contenido de la antijuridicidad es mixto, compuesto de elementos objetivos — externos— y subjetivos —internos o anímicos—, su carácter es el de un juicio objetivo, ahora en el sentido de general: se trata de una valoración negativa y consiguiente prohibición de esa conducta de modo general, frente a todos, con independencia de la capacidad y condiciones del sujeto individual. Eso la diferencia de la culpabilidad como responsabilidad individual o falta de ella respecto de una conducta desvalorada y prohibida de modo objetivo-general (v. tb. infra 13/55 s., 26/1 ss.). Por otra parte, tampoco se puede aceptar que, de los elementos objetivos, la producción del resultado desvalorado no forme parte de la antijuridicidad (v. infra 13/51-53).

V. Desvalor de la acción y del resultado 1. Distinción a) Doble contenido del injusto: desvalor del resultado y de la acción En el injusto de un delito normal, consumado, debe haber un doble contenido susceptible de valoración jurídica negativa: un desvalor del resultado y un desvalor de la acción.

b) Desvalor del resultado 1) En los tipos de resultado El desvalor del resultado requiere en los tipos de resultado la causación de un resultado como consecuencia (distinta) de la acción, unido con ésta por una relación causal material y por una relación de imputación objetiva, y que dicho resultado sea jurídicamente disvalioso.

c) Desvalor de la acción El desvalor de (la) acción5 contiene una parte subjetiva y otra objetiva. 1) Desvalor subjetivo de la acción o desvalor de la intención: dolo o imprudencia, etc. El núcleo del desvalor subjetivo de la acción, también llamado “desvalor de la intención”, está constituido o por el dolo como forma más grave o al menos por la imprudencia como forma menos grave, susceptible a su vez de grados (dolo e imprudencia son lo que en la concepción clásica se consideraban “formas —o grados— de la culpabilidad”).

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2) Desvalor objetivo de la acción; peligrosidad, forma de ejecución La parte objetiva del desvalor de la acción (desvalor objetivo de la acción) consiste en el modo y circunstancias de la ejecución. En primer lugar, ha de haber en la acción un mínimo de peligrosidad ex ante, es decir, adecuación —conforme al criterio de la previsibilidad objetiva— para producir el resultado lesivo. Pero hay muchos tipos en que, aun con el mismo desvalor del resultado, es decisivo el desvalor objetivo de la acción por la forma o circunstancias de la ejecución (que suponen una determinada peligrosidad, o facilidad de comisión, etc.).

2. Importancia respectiva del desvalor de acción y del de resultado Hay un dato que confiere al desvalor de la acción un papel esencial en el injusto, y es que sin desvalor de acción, por mucho que haya desvalor del resultado, no puede haber antijuridicidad (v. supra 13/30). Sin embargo, hay otra serie de datos, cambiantes según el correspondiente Derecho positivo, que dan mayor o menor peso relativo al desvalor del resultado o al de acción.

VI. Juicio ex ante o ex post y desvalor de acción y del resultado Desde el finalismo se considera que el injusto se integra por el desvalor de la acción y el del resultado. Pero, como he anticipado, un sector reciente considera, sobre todo en la imprudencia, pero frecuentemente tb. en el dolo, que la antijuridicidad se agota en el “desvalor de la intención” —la actitud de falta de cuidado o el dolo, aparte de otros móviles— y en otros componentes objetivos del desvalor de la acción ex ante, como el modo o circunstancias de la ejecución, pero que la causación ex post o no de un desvalor del resultado no pertenece al injusto sino a la punibilidad. Estas posiciones desconocen o no conceden la debida importancia al aspecto de norma de valoración que también tiene la norma infringida, y desde esa perspectiva está claro que el pleno desvalor, que precisamente la norma intenta evitar que se produzca, sólo se da con el desvalor del resultado. Pero incluso partiendo de la perspectiva de la norma de determinación no se puede excluir de la antijuridicidad el desvalor del resultado.

VII. Norma de determinación y norma de valoración 2. Norma de determinación La verdad es que en la doctrina penal nadie niega que las normas punitivas sean normas de determinación (imperativas), sino sólo si operan de ese modo ya en el elemento del delito antijuridicidad o sólo en el siguiente elemento, la culpabilidad; y entre quienes consideran que la conducta antijurídica infringe normas de determinación tampoco se rechaza su carácter valorativo, sino que simplemente algunos ponen el mayor énfasis en el aspecto imperativo, mientras otros conceden un papel igualmente importante al aspecto valorativo.

3. Norma de valoración Sin embargo, como ya hemos visto (supra 1/43) la norma penal es tanto norma de determinación como norma de valoración, pues aquélla —el imperativo— se basa en ésta, en valoraciones positivas y negativas, en aprobaciones y desaprobaciones

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VIII. Antijuridicidad penal y en general. Injusto e injusto penal (ilícito e lícito penal) 1. Antijuridicidad general y antijuridicidad penal Antijuridicidad en general es contrariedad a normas de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Pero en virtud del carácter fragmentario del Derecho penal no toda conducta antijurídica es penalmente antijurídica, sino que —al menos en principio— sólo son tipificadas como penalmente antijurídicas las conductas más graves. Ello significa que el Derecho penal puede operar con criterios propios y más exigentes para la antijuridicidad penal (y eso hace tb. que ésta se rija por el principio de responsabilidad subjetiva y que según algunos, en cambio, en otros campos del Derecho pueda haber antijuridicidad por pura responsabilidad objetiva). Pero en el ámbito de la exclusión de la antijuridicidad, lógicamente lo que es conforme a Derecho de modo general tampoco es antijurídico a efectos penales.

2. Injusto o ilícito e injusto penal o ilícito penal Como hemos visto, en Derecho penal moderno desde el finalismo se ha impuesto la utilización del término “el (o lo) injusto” (das Unrecht, traducible también como “el ilícito”), como sustantivo equivalente a hecho antijurídico o acción antijurídica, y como tal, susceptible de graduación en su desvalor. Pero realmente hay que distinguir entre el injusto o ilícito (general), o hecho antijurídico por contravenir cualquier norma jurídica aunque sea extrapenal, y el injusto penal (el ilícito penal) o hecho penalmente antijurídico, es decir hecho que por su gravedad es prohibido bajo amenaza de pena, lo que presupone una forma de ataque considerablemente reprobable a bienes jurídicos importantes.

IX. Grados del injusto o del ilícito Aunque algunos como Kern han hablado de grados de antijuridicidad, es frecuente sostener que la antijuridicidad no es graduable y que, o existe antijuridicidad o no existe, pero que no se puede hablar de más o menos —o mayor o menor— antijuridicidad. Ello es opinable, pues la verdad es que es una cuestión terminológica; pero en cualquier caso lo que sí está claro es que “el injusto”, el hecho antijurídico, y su desvalor, sí que es graduable, pues puede ser mayor o menor, es decir, que (como se destaca desde Noll, 1956) hay grados de injusto o de ilícito:

1. Injusto o ilícito extrapenal e injusto o ilícito penal Según el grado de desvalor, tanto objetivo como subjetivo, el hecho puede ser solamente antijurídico o ilícito extrapenal o llegar a constituir un injusto (un ilícito) penal tipificado.

2. Grados de gravedad en los tipos de injusto Dentro de los tipos de injusto, en su parte positiva caben distintos grados de gravedad, tanto en lo objetivo como en lo subjetivo (v. con más detalle supra 13/38-50: V: Desvalor de la acción y del resultado).

3. Disminución del injusto o lícito por causas de justificación incompletas La concurrencia de causas de justificación incompletas, cuando concurren los requisitos básicos pero faltan los inesenciales, produce una notable disminución del injusto (o del ilícito).

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