PG 5- LA Antijuridicidad- Causas DE Exclusión DE LA Antijuridicidad (I) - RV PDF

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Criminología, Universidad de Valencia...

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TEMA-RESUMEN 5 LA ANTIJURIDICIDAD Y CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ANTIJURIDICIDAD (I) SUMARIO 1.- LA ANTIJURIDICIDAD 1.1. 1.2.

Antijuridicidad formal y material El bien jurídico

1.3.

Relaciones entre el tipo y la antijuridicidad

1.4.

Contenido de la antijuridicidad: desvalor de acción y desvalor del resultado.

1.5.

Antijuridicidad penal y en general. Grados del injusto

2.- PARTE NEGATIVA DEL TIPO: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 2.1.

Concepto, fundamento y clases

2.2.

Efectos de las causas de justificación

2.3.

Parte subjetiva de las causas de justificación

2.4.

Justificación parcial

3.- LA LEGETÍMA DEFENSA 3.1.

Regulación, fundamento y función

3.2.

Requisitos esenciales

3.3.

Parte subjetiva

3.4.

Requisitos inesenciales de la legítima defensa

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1.- LA ANTIJURIDICIDAD 1.1.

Antijuridicidad formal y material Como tercer elemento de la descripción del concepto de delito, la

antijuridicidad en sentido formal es una relación entre la acción o conducta y el Derecho, concretamente representa la contrariedad a Derecho de la conducta. El concepto de antijuridicidad material nos ofrece las claves para saber cuándo una conducta es contraria a Derecho, pero también la antijuridicidad material es una exigencia de un Derecho penal instalado en un Estado social y democrático de Derecho, pues viene a constituir un límite al ius puniendi. Por antijuridicidad material hay que entender lesión o puesta en peligro reprobables (y graves) de un bien jurídico protegido en concreto y del propio Derecho. La exigencia de lesión o puesta en peligro de algún bien jurídico concreto para la antijuridicidad material se opone a los denominados «delitos formales» o de pura desobediencia, configurados sin ataque a ningún bien jurídico, sino como mera infracción de un deber de obediencia al Estado. 1.2.

El bien jurídico

Concepto: Es una categoría elaborada y manejada sobre todo en Derecho penal, con la que se alude a un objeto valioso y por eso merecedor de protección jurídica. El bien jurídico, siguiendo a von Liszt, es preexistente e independiente de su reconocimiento por el Derecho positivo y consiste en un concreto interés, valor o realidad valiosa, de una persona o de la sociedad, importante para la existencia y desenvolvimiento de éstas y que por ello merece protección jurídica. Se utiliza el término bien jurídico para indicar que se designa algo más amplio que el concepto de «derecho subjetivo»: hay bienes jurídicos que coinciden con derechos reconocidos por otras ramas jurídicas o incluso constitucionalmente tutelados, como el derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, la intimidad o el derecho de propiedad, pero también pueden ser bienes jurídicos intereses o relaciones, individuales o sociales que no tengan la conceptuación estricta de derechos. Fuera de esto, no hay unanimidad en la caracterización exacta de lo que es el bien jurídico.

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Consideramos que bienes jurídicos son las condiciones necesarias para el desarrollo de la vida del individuo y de la sociedad. Tales condiciones pueden consistir en objetos, materiales o inmateriales, relaciones, intereses o derechos, que en cualquier caso han de ser socialmente valiosos y por ellos dignos de protección jurídica. El titular del bien jurídico puede ser la persona individual, o bien la sociedad o colectividad, o la comunidad internacional o el Estado, como ya hemos visto al estudiar los elementos del tipo y el sujeto pasivo. Para terminar de precisar el concepto de bien jurídico en la medida de lo posible hay que diferenciarlo del objeto material del delito, que también es un elemento de la parte objetiva del tipo positivo. El bien jurídico constituye un elemento del delito que está expuesto a una valoración social y jurídica. Por tanto, sólo existe este elemento si se le añade una consideración valorativa a su substrato material p. ej. vida, o inmaterial, p.ej. intimidad. Por su parte el objeto material del delito es el concreto elemento material sobre el que recae la acción. Así en el homicidio el objeto de la acción es el cuerpo humano, mientras que el bien jurídico es la vida. Funciones: a) Función de límite y orientación del ius puniendi. El bien jurídico es preexistente al Derecho positivo, este planteamiento, por otra parte correcto, contribuye a desempeñar una importantísima labor políticocriminal de límite y orientación del ius puniendo, exigiendo la supresión de tipos penales que realmente no protejan bienes jurídicos (como son los denominados delitos formales o de mera desobediencia), y también a la inversa, la creación de nuevos tipos penales cuando haya bienes jurídicos que necesiten de protección penal pero carezcan de ella. b) Función sistemática. La legislación penal, siguiendo el criterio del bien jurídico afectado, sistematiza y clasifica los grupos de delitos: delitos contra la vida, la integridad moral, la propiedad, etc. La doctrina siguiendo el mismo criterio contribuye a mejorar o corregir la clasificación dada por la ley. Por lo que tanto doctrina como legislación se valen del criterio del bien jurídico para construir y mejorar la sistematización del edificio delictivo. c) Función interpretativa. Dentro de la interpretación teleológica y valorativa, el bien jurídico desempeña un importante papel de orientación sobre el sentido y la finalidad protectora de los tipos y, como ya se ha dicho, puede excluir de la tipicidad conductas que, aunque aparentemente encajen en el tenor litarla del tipo, realmente no lesionan ni ponen el 3

peligro el correspondiente bien jurídico. d) Función de criterio de medición o determinación de la pena. El art, 66.1, 6.º CP prevé como uno de los criterios que deben tenerse en cuenta el de «la mayor o menor gravedad del hecho», por lo que habrá que atenerse, siguiendo el mandato legal, a la gravedad del injusto y al grado de culpabilidad, y, dentro de lo primero, el grado de injusto o de antijuridicidad material dependerá en buena medida de la intensidad o gravedad de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, o de si adicionalmente se ve afectado algún otro bien jurídico. 1.3.

Relaciones entre el tipo y la antijuridicidad El tipo y la antijuridicidad son los dos elementos del delito relacionados entre sí,

son como vasos comunicantes, por los que fluye mayor o menor intensidad de conexión dependiendo de si consideramos que el tipo es un indicio de antijuridicidad, que después se confirma con la ausencia de causas de justificación o decae si alguna causa de justificación concurre, o el tipo es ya antijuridicidad, siguiendo los elementos negativos del tipo y entonces el delito no es una acción típica y antijurídica, sino una acción típicamente antijurídica. Siguiendo esta última posición, el tipo es tipo de injusto y contiene por tanto toda la materia de prohibición, por lo que su estructura responde a una parte positiva del tipo con una parte objetiva y subjetiva, ya expuesta en las lecciones anteriores, y una parte negativa que va implícita en los tipos y que supone la comprobación de ausencia de causas de justificación, y que estudiaremos en las siguientes lecciones. Lo que debe quedar claro es que en cualquier caso el tipo y la antijuridicidad son elementos conectados en mayor o menor medida y no desvinculados, como en otras épocas del delito se sostenía. Esta relación tiene consecuencias, como también veremos, en el error y sobre todo en el error sobre causas de justificación, así como en el contenido y estructura del tipo. 1.4.

Contenido de la antijuridicidad: desvalor de acción y desvalor del resultado. La antijuridicidad no tiene sólo un contenido objetivo, en el que se tiene en

cuenta únicamente el desvalor del resultado, es decir, la afectación del bien jurídico, sino que también tiene un contenido subjetivo, pues se desvalora no sólo el resultado, sino la forma y modo en el que se produce el resultado, lo que da lugar a un desvalor de la acción. El contenido, en consecuencia, de la antijuridicidad es objetivo-subjetivo y su estructura responde a un juicio desvalorado del resultado y un juicio desvalorado de la acción. 4

a) El desvalor del resultado requiere en los tipos de resultado la causación de un resultado como consecuencia distinta de la acción: resultado material o formal, unido a ésta por una relación causal material y por una relación de imputación objetiva, y que dicho resultado sea jurídicamente disvalioso. En el caso de que el resultado se encuentre justificado por alguna causa de justificación, p.ej. el resultado lesivo se ha producido en legítima defensa, no habrá desvalor del resultado. El desvalor del resultado no es igual en todos los delitos y resulta ser un índice de medición de la gravedad del hecho, el cual el legislador tiene en cuenta para calcular la pena típica, guiado por el principio de proporcionalidad. El desvalor del resultado puede ser más grave cuando se intensifica o extiende el daño: ello se puede tener en cuenta mediante la creación de tipos cualificados p.ej. el art. 206 respecto al art. 209 CP, o mediante tipos autónomos más graves, p.ej. el art. 138 respecto al art. 485 CP, o por medio de agravantes que aumentan el grado del injusto, o mediante el concurso de delitos, o el delito continuado o el delito masa. También puede haber tipos con un desvalor del resultado menos grave o disminuido, por tratarse de un daño disminuido como los daños imprudentes (art. 267 CP) o las faltas de lesiones, coacciones, hurtos o estafas frente a los delitos que describen la misma acción típica pero el daño producido, el desvalor del resultado, es menor, o por medio de atenuantes. Y por cierto, esto explica que todas las tentativas, salvo alguna excepción, tengan menos pena que la consumación en el Derecho penal español, debido precisamente al menor desvalor del resultado de la tentativa frente a la consumación. Los delitos de mera conducta también tienen un desvalor del resultado, pero aquí debe entenderse este concepto en sentido amplio, ya que puede considerarse como tal a la propia conducta típica como resultado exterior de la decisión de voluntad y en tanto en cuanto considerara a los elementos objetivos del acto o actos o de la conducta omisiva como desvalor del resultado. b) El desvalor de la acción contiene una parte subjetiva y una objetiva, coincidiendo con la estructura del tipo en su parte positiva. El desvalor subjetivo de la acción o desvalor de la intención está constituido por dolo o 5

por imprudencia, que es la forma menos grave. A veces se da una combinación entre dolo e imprudencia, en los delitos cualificados por el resultado. Junto al dolo o la imprudencia pueden aparecer, como ya hemos expuesto, elementos subjetivos del injusto Por otro lado, la parte objetiva del desvalor de la acción consiste en el modo y circunstancias de la ejecución. Así la acción, por exigencia de la imputación objetiva, debe crear un mínimo de peligrosidad ex ante, es decir, adecuación para producir el resultado y tiene que haber un dominio del hecho, del curso causal, para que haya autoría. Pero además de esto, hay muchos tipos que con el mismo desvalor del resultado tienen un distinto desvalor objetivo de la acción por la forma y circunstancias de la ejecución, p.ej. el homicio y el asesinato. Estas diferencias se consiguen de nuevo a través de la creación de tipos autónomos, de cualificaciones, ya sea para agravar o atenuar o de atenuantes y agravantes. Tanto el desvalor de acción como el desvalor del resultado son necesarios para castigar por delito consumado. Ahora bien, el desvalor de la acción tiene un papel esencial en el injusto, pues sin desvalor objetivo o subjetivo de la acción no puede haber antijuridicidad y ello por mucho que haya desvalor del resultado. No obstante, sin desvalor del resultado no se pueden castigar los delitos imprudentes, ya que las tentativas imprudentes no son punibles. 1.5.

Antijuridicidad penal y en general. Grados del injusto Antijuridicidad en general es contrariedad a normas de cualquier sector del

ordenamiento jurídico: Pero en virtud del carácter fragmentario del Derecho penal no toda conducta antijurídica es penalmente antijurídica, sino que sólo son tipificadas como penalmente antijurídicas las más graves. Ello significa que el Derecho penal puede operar con criterios propios y más exigentes para la antijuridicidad penal. Ahora bien, si de lo que hablamos es del ámbito de exclusión de la antijuridicidad, lógicamente lo que es conforme a Derecho de modo general tampoco es antijurídico a efectos penales; y ello, primero por la exigencia de unidad y coherencia del ordenamiento jurídico, y segundo, por no contradecir frontalmente el carácter de ultima ratio del Derecho penal. 6

Por último, una vez afirmada la antijuridicidad, se puede sostener que el hecho antijurídico y su desvalor son graduables, pues hay grados de injusto: 1) Según el grado de desvalor, tanto objetivo como subjetivo, el hecho puede ser antijurídico, pero constituir solamente un ilícito extrapenal o llegar a ser un injusto penal tipificado. 2) Dentro de los tipos de injusto, en su parte positiva caben distintos tipos de gravedad, como hemos visto al tratar el desvalor de acción y el desvalor del resultado. 3) La concurrencia de causas de justificación incompletas, cuando concurren los requisitos básicos pero faltan los inesenciales, produce una notable disminución del injusto, concretamente una disminución del desvalor del resultado o del desvalor de la acción según el carácter de la causa de justificación. Tal disminución del injusto es tenida en cuenta en la medición de la pena ene l art. 68 CP, con una rebaja de la pena inferior en uno o dos grados. 2.- PARTE NEGATIVA DEL TIPO: CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN Una vez que en la parte positiva del tipo se verifica que se dan todos los elementos de la descripción típica, tanto objetivos como subjetivos, en la parte negativa del tipo se comprueba si concurren causas de atipicidad o de justificación. Si no concurre ninguna causa de atipicidad o de justificación estaremos ante un tipo global de injusto con su correspondiente desvalor objetivo y subjetivo de la acción y su desvalor del resultado. En consecuencia, las causas de atipicidad y de justificación excluyen, en términos generales, el tipo y la antijuridicidad. Pasamos a estudiar las causas de justificación, dejando fuera de esta exposición las causas de atipicidad. 2.1.

Concepto, fundamento y clases

Concepto: Las causas de justificación son circunstancias eximentes que por determinadas razones excluyen la antijuridicidad o ilicitud de la conducta en principio típica, ya que en muchos casos se realiza en su parte objetiva el tipo positivo, indiciario de la antijuridicidad. Fundamento: No hay un fundamento común para argumentar la existencia y los efectos de todas las causas de justificación, por lo que reconociendo ciertos rasgos en todas ellas o principios generales comunes, como p.ej. la idea de la colisión de intereses, a las causas de justificación es preferible examinar el o los fundamentos específicos o diferenciadores de cada una. 7

Clasificación: Atendiendo al contenido de la antijuridicidad, se distingue entre causas de justificación (sólo) de la acción y del resultado. En estas últimas, el bien jurídico deja de estar protegido en el caso concreto frente a la lesión (o puesta en peligro) de quien actúa amparado por una causa de justificación y el resultado jurídico producido en estas circunstancias está valorado positivamente o es hasta jurídicamente obligatorio, y por eso excluyen el desvalor del resultado (y, por supuesto también el desvalor de la acción: si se excluyese exclusivamente el desvalor del resultado, el hecho no estaría plenamente justificado y se puede castigar por tentativa). Causas de exclusión del desvalor de la acción y del resultado o abreviadamente causas de justificación del resultado: Legítima defensa, consentimiento justificante, en la mayoría de los supuestos de cumplimiento del deber, o ejercicio del derecho, oficio o cargo si a posteriori se comprueba la efectiva concurrencia de sus presupuestos, o en la obediencia debida a órdenes conformes a Derecho. En las causas de justificación de la acción, aunque subsiste el desvalor del resultado, la conducta no es jurídicamente desaprobada porque falta todo desvalor de la acción, bien su parte subjetiva por ausencia de dolo e imprudencia, bien la parte objetiva del desvalor de la acción por otras razones. Son causas de exclusión del desvalor subjetivo de la acción el caso fortuito en general, en que se actúa con la diligencia objetivamente debida, o supuestos especiales del mismo, como los del error objetivamente invencible sobre el tipo o sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación o supuestos legalmente equiparados a la concurrencia real de los presupuestos de las causas de justificación, lo que p.ej. se encuentra en el requisito legal de la necesidad racional del medio empleado en la legítima defensa (art. 20, 4.º CP), ya que éste se cumple si hay una creencia racionalmente fundada ex ante, es decir, antes de la consumación del hecho, de que la necesidad de la utilización de ese medio para la defensa concurría, aunque ex post, es decir, una vez producido el hecho, se confirme que n o era así. 2.2.

Efectos de las causas de justificación

1) Eximen de todo tipo de responsabilidad jurídica: penal, criminal en sentido amplio, por lo que no cabe la imposición de medidas de seguridad, responsabilidad civil (art. 118 CP), administrativa, tributaria, laboral etc.

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2) En virtud del principio de accesoriedad, que rige las relaciones entre el autor y el resto de los partícipes, si la conducta del autor no es típicamente antijurídica, tampoco lo será la de los partícipes, con lo que su actuación también será conforme a Derecho y justificada. 3) El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación es un error de tipo, puesto que todas las causas de justificación están presentes en el contenido y estructura del tipo a través de la parte negativa del tipo. Con lo que el error sobre los presupuestos de éstas excluye también el dolo ( art. 14. 1 CP). Ahora bien, también se encuentran partidarios entre la doctrina y la jurisprudencia que consideran que cualquier error sobre las causas de justificación constituye un error de prohibición (art. 14.3 CP) que excluye o atenúa la culpabilidad y que el tipo sólo está conformado por una parte positiva y no negativa. 4) Contra una conducta amparada por una causa de justificación, como no es agresión ilegítima, no cabe legítima defensa. 5) En las causas de justificación que excluyen el desvalor del resultado, pero también en las que excluyen el desvalor objetivo de la acción, si el sujeto desconoce la situación objetiva justificante, hay una acción dolosa constitutiva de tentativa imposible. En cambio en las causas que excluyen el desvalor subjetivo de la acción, como p. ej. el caso fortuito, por definición no hay dolo, y sin dolo no cabe castigar por tentativa imposible. Estos efectos son los que despliegan todas las causas de justificación, ya sean excluyentes del desvalor de acción y del resultado, como sólo del desvalor de acción. Ahora bien, hay una serie de efectos o de distintas consecuencias, además de las anteriormente reseñadas, en las causas de justificación excluyentes del desvalor de acción: 1) En las causas de justificación que sólo excluyen el desvalor de la acción, pervive la amenaza de un desvalor del resultado, por lo que cuando se amenaza con provocar un resultado desvalorado, aunque la acción esté permitida, existe un mal jurídico (aunque está posibilidad de defensa es dudosa si estamos ante una causa de justificación de la acción, pero que su legitimación nace de un deber impuesto por la ley) del que cabe defenderse en estado de necesidad, y además defensivo, por reaccionar contra la fuente de peligro...