Capítulo 2: El problema de la definición de Derecho PDF

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Apuntes clases Enzo Solari y Andrea Pinto
Resumen sesiones 5 y 6...

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Capítulo 2: El problema de la definición de Derecho Sesión 5 y 6 Pero qué es el Derecho Atienza 1. Una cuestión difícil Tradicionalmente se ha considerado un problema definir que es Derecho 1.1. Ordenamientos no estatales Causas: Dado que el Derecho es un fenómeno histórico, la juridicidad no puede aprehenderse a partir de propiedades abstractas del espacio y tiempo. El problema que plantean las sociedades primitivas es la inexistencia de un tipo de conflicto social lo que hace innecesarias a las instituciones. La falta de diferenciación social lleva a que no sea fácil separar los elementos puramente jurídicos del resto de elementos morales, sociales, etc. que contribuyen al orden social. Hay una discusión de si el Derecho internacional es o no un verdadero Derecho ya que los destinatarios de sus normas no son individuos sino Estados, tampoco existen legislatura, jurisdicción o una policía. El hecho de que se le niegue la juridicidad al Derecho internacional viene de que se identifica al Derecho con el Derecho estatal. Se duda la juridicidad del Derecho canónico por su carácter no estatal, aún cuando este es semejante a los sistemas jurídicos en que guían la conducta de sus destinatarios, tiene autoridades y muchos de sus cánones son equivalentes a la norma de Derecho estatal. Sin embargo, las diferencias están en que el núcleo esencial de este lo constituye el Derecho divino, busca regular conductas externas e internas y algunas de sus sanciones no son equivalentes a las estatales porque no se imponen coactivamente. También existen comunidades que poseen ordenamientos como el caso de la comunidad gitana. Aquí el problema es que algunas normas se oponen frontalmente al Derecho estatal por lo que no es fácil reconocer validez simultánea a ambos ordenamientos. 1.2. Variedades de perspectivas Otra causa de porque es difícil responder a la pregunta de que es el Derecho es el carácter enormemente complejo del fenómeno al que se alude con esa expresión. Dada la variedad de perspectivas desde las que puede entrarse en contacto con esa práctica, existen distintas imágenes de la misma. Los legisladores y juristas de la administración lo ven como un instrumento para alcanzar ciertas metas de carácter no jurídico. Los jueces tienen una perspectiva interna, más moralista. No es un instrumento para fines externos sino un fin en sí misma, ya que procuran que sus decisiones resulten conformes con el Derecho. La visión del abogado es claramente estratégica. Entre los estudiosos del Derecho quienes elaboran la “dogmática jurídica” adoptan una perspectiva semejante a lo de los jueces, pero más distante. Los científicos sociales estudian el Derecho desde un punto de vista más bien externo, como espectadores. También las imágenes varían dependiendo de la rama desde que se mira. Ej. Derecho penal destacan el elemento de coacción estatal. Incluso las definiciones de teóricos del Derecho no dan con una respuesta única: - Tomás de Aquino: ordenación de la razón encaminada al bien común. - Hans Kelsen: conjunto de normas coactivas. - Marx: instrumento de dominación de una clase sobre otra. Las perspectivas de la gente:

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Estratégico, hombre malo, considera únicamente escapar de las sanciones jurídicas, como obtener el máximo provecho del orden jurídico. - Moral, hombre bueno, considera al sistema jurídico como un orden justificado el cual debe ser obedecido porque en el se plasma el sustrato moral de la sociedad. 1.3. Carácter práctico y valorativo del Derecho Otra dificultad proviene del carácter práctico y valorativo del Derecho. El Derecho es una forma de regular la conducta de la gente y ello envuelve necesariamente juicios de valor, así cuando se castiga un acto detrás hay un juicio de valor negativo por parte del legislador. Su carácter práctico proviene de que intenta guiar nuestra conducta y podemos mostrar nuestra aprobación o rechazo frente a quienes establecieron esas normas. Definición de Kant: “conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio de otro, según una ley general de libertad” o sea es aquello que hace posible la libertad de todos. ¿Pero se trata de una definición descriptiva o prescriptiva de Derecho? ¿Es posible separar los juicios descriptivos de los prescriptivos? Otra explicación a la dificultad de definir Derecho tiene que ver con el concepto de definición y sus límites. Conclusión de Hart: La respuesta a la pregunta que es el Derecho es demasiado compleja para ser encerrada en una sola clausula definitoria. 2. Las definiciones en el Derecho La definición de definición no es una cuestión pacífica, existen diversas formas de entender a las definiciones y usos de las mismas. Definir: operación mediante la cual se describe, especifica, aclara o establece el significado de una expresión lingüística. Como el Derecho es una cuestión de lenguaje, en él las definiciones tienen gran importancia. 2.1. Definiciones legislativas: En el plano legislativo dan mayor claridad y precisión a los textos. Son un mecanismo de distribución de poder, con ello tratando que el poder de los aplicadores e intérpretes sea el menor posible. 3 tipos de definición: - Lexicográfica: consiste en indicar o describir en que sentido los hablantes de una lengua utilizan una determinada expresión. - Estipulativas: a un término ya existente se le atribuye un significado diferente o se introduce un nuevo término. - Redefinición: se parte de un significado usual de una expresión y se precisa dicho significado. En general las definiciones legislativas son de carácter estipulativo (ej. alimentos) o redefiniciones (ej. robo). 2.2. Definiciones doctrinales y análisis conceptual Las obras doctrinales suelen ser libros que versan sobre otros libros y en ellas abundan las definiciones. Muchas de ellas reelaboraciones y redefiniciones de las definiciones legislativas. Pretenden que están sean más acabadas y precisas. Existen otro tipo de definiciones referidas a términos teóricos donde se hace una construcción de los científicos del Derecho. Un instrumento teórico que resulta de utilidad en diversos sentidos: permite tratar de manera unitaria y sistemática una serie de cuestiones que afectan a todos los supuestos. Son el resultado de un análisis conceptual que puede ser utilizado como una herramienta de exposición y de clarificación teórica. 2.3. Definiciones reales

Los juristas en ocasiones atribuyen a las definiciones una función practica que consiste en resolver un problema normativo. Ej: encontrar la “naturaleza jurídica de una institución”. La cuestión se enfoca como si se tratara de un problema de definición y de ahí el esfuerzo de los juristas de descubrir la esencia y realidad de un concepto. Son operaciones que buscan conectar palabras con realidades, con objetos. Una vez logrado esto la regulación jurídica tendría que corresponderse con esa realidad. 3. La definición de Derecho 3.1. Tres nociones de definiciones La definición de Derecho puede verse como: - Una operación lingüística consistente en mostrar los diversos usos de la expresión. Esta operación no plantea demasiados problemas, pero tampoco lleva a grandes resultados. - Como una indagación de carácter teórico o conceptual. Esta operación tiene notable interés, pero encierra una considerable complejidad. - Como una investigación dirigida a encontrar su verdadera esencia y realidad. Esta operación encierra una serie de errores e imprecisiones. 3.2. Palabras, conceptos y objetos Distinción entre la palabra, concepto y objeto “Derecho”. - Términos: designan conceptos los cuales pueden o no referir a la realidad. - Concepto: pueden tener referencia empírica y objetiva. Esto sucede con “Derecho” y con la mayor parte de los términos que ocupan los juristas. El significado de las expresiones lo constituye la designación y la referencia de las mismas. Derecho en este sentido es pluralmente significativo. Derecho designa un concepto que tiene referencia, se alude a una realidad compleja que incluye normas, instituciones, comportamientos, etc. 3.3. ¿Es posible una definición “real” de Derecho?** Hay palabras que no tienen referencia de manera que su definición no podría hacerse indicado algún tipo de objeto, lo que no quiere decir que carezcan de sentido. Por ejemplo “legislador racional” no se refiere a un individuo, sin embargo, con ello se construye un modelo ideal de legislador que resulta de utilidad a la hora de resolver. A algunos de estos conceptos sin referencia se le denomina “tipos ideales”, no se construyen con la pretensión de ofrecer una descripción de la realidad, sino de configurar un modelo. La definición ostensiva se refiere a la operación consistente en nombrar una expresión y señalar su referencia. La técnica sirve para palabras que tienen como referencia un único objeto en el mundo y no para las palabras de clase, estas son las que se refieren a un conjunto de objetos. Sin duda podemos poner ejemplos de realidades a las que consideramos Derechos, pero eso no se puede considerar como definición de Derecho en sentido estricto. Una razón más de peso para mostrarse escéptico respecto a la posibilidad de definiciones reales es que el significado de las palabras es convencional de manera que no existe una relación necesaria entre la palabra y su significado. Las definiciones es sentido técnico son operaciones relativas al lenguaje y no a la realidad, relacionan palabras con palabras. Los ejemplos son una forma de establecer relaciones entre las palabras y los conceptos y no cabe hablar de definiciones en esos casos. La pretensión de efectuar definiciones reales va muchas veces unida al esencialismo lingüístico, esto es, la creencia errónea de que la relación entre las palabras y su significado no es convencional. Este error es frecuente encontrarlo cuando los juristas emprender la tarea de buscar la naturaleza jurídica de una institución. Esta operación tiene un carácter práctico y prescriptivo: el jurista formula una verdadera definición de una institución y esta descubriendo algo previamente existente. 3.4. ¿Qué son las definiciones?

Instrumentos de clarificación lingüística y/o análisis conceptual, pero no son procedimientos para arribar a la esencia de las cosas o a su realidad. 4. Problemas de ambigüedad y de vaguedad 4.1. Derecho objetivo, subjetivo, ciencias del Derecho y justicia El término Derecho es ambiguo, es decir, susceptible de asumir diversos significados: - Derecho objetivo: el Derecho como conjunto de normas - Derecho subjetivo: facultad de hacer algo respaldada por el orden jurídico. - Ciencia del Derecho: estudio de la reflexión sobre el Derecho - Derecho como concepto de justicia “no hay derecho”. 4.2. Vaguedad intencional y extensional La ambigüedad afecta a las palabras mientras que la vaguedad afecta a los conceptos. - La intensión de un concepto es el conjunto de propiedades que lo caracterizan. - La extensión de un concepto es el campo de aplicabilidad del mismo. La intensión y extensión son conceptos inversamente proporcionales. El significado de un concepto se determina estableciendo su intensión y extensión. La vaguedad consiste en que no es posible que la intensión y/o extensión de los conceptos no se pueda determinar. - Hay vaguedad intencional cuando no se pueden determinar las propiedades de concepto. - Hay vaguedad extensional cuando no se puede determinar el campo de aplicación del concepto. “Derecho objetivo” es vaga intencionalmente. “Derecho” padece de vaguedad extensional. El lenguaje del Derecho y el de la ciencia del Derecho es un lenguaje natural tecnificado en el que existen amplios márgenes para la vaguedad. Las definiciones si bien son convencionales no pueden ser arbitrarias. Dado que una de las funciones vitales del Derecho es el de guiar la conducta de la gente, las definiciones en términos jurídicos no pueden alejarse mucho del significado que esas palabras tienen en el lenguaje natural. 5. Algunas conclusiones Hay que entender que el Derecho es una cuestión demasiado compleja como para pretender resolverla con una simple definición. Esto no significa la imposibilidad de una definición ni que sea inútil un análisis del significado de Derecho. Hay que huir de diversos errores, primero suponer que los conceptos reflejan una esencia inmutable, porque el concepto de Derecho hace referencia a un fenómeno histórico y variable. Segundo Derecho es una palabra de clase de manera que no tiene sentido buscar tras de ella un único ente. Cuando se examinan las definiciones más influyentes de Derecho encontramos que son por género próximo y diferencia específica. Con ello no se hace ninguna definición real de Derecho. El término Derecho tiene una significación tan rica que hacerlo mediante una definición es una simplificación excesiva. Por ello se debe procurar aclarar el concepto poniéndolo en correlación con otros conceptos que tienen un área de significación próxima y en parte superpuesta. Ej. norma, moral, poder....