Capítulo 24 - Estado de necesidad y estado de necesidad defensivo PDF

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apuntes penal DADE examen...

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Capítulo 24: Estado de necesidad y estado de necesidad defensivo I. Regulación, clases, naturaleza y fundamento del estado de necesidad 1. Concepto En el estado de necesidad existe una situación de peligro para bienes jurídicos, que plantea la necesidad de salvarlos o protegerlos y ello sólo se puede realizar a costa de lesionar o afectar a otros intereses jurídicamente protegidos. Hay por tanto una situación de colisión o conflicto entre intereses jurídicos. Pero a diferencia de la legítima defensa, no sólo los intereses que hay que salvar sino también aquellos que para ello hay que perturbar son en principio igualmente dignos de protección jurídica, pues el peligro no procede de una agresión ilegítima o, si procede de ella, no se evita, no se resuelve el conflicto a costa del agresor ilegítimo, sino de bienes o intereses de terceros; lo cual explica, entre otras, las restricciones de proporcionalidad y subsidiariedad que se imponen a la acción salvadora.

2. Regulación y clases Según el art. 20,5.º CP1 está exento de responsabilidad criminal: “El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.º) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. 2.º) Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto. 3.º) Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse”. Esta regulación del actual CP español es sumamente amplia, pues incluye tanto el estado de necesidad propio como el ajeno o auxilio necesario, ante peligro para intereses de otras personas o en principio también de la comunidad, y dentro del peligro para intereses comunitarios cabe la colisión de deberes, aludida además expresamente en el inciso “o infrinja un deber”. Además somete todas las clases de estado de necesidad a los mismos requisitos y, a diferencia de otras regulaciones, en el de la proporcionalidad el CP se conforma con la igualdad de males y ante peligro para cualquier clase de bienes jurídicos.

3. Naturaleza y ubicación sistemática: teoría diferenciadora (causa de justificación y de exculpación), teoría unitaria (causa de justificación) y teorías intermedias Sobre la naturaleza y ubicación sistemática del estado de necesidad, la opinión mayoritaria sostiene la “teoría diferenciadora o de la diferenciación”, según la cual hay un estado de necesidad justificante y otro meramente disculpante o exculpante: en España se suele considerar simplificadamente que es causa de justificación en caso de conflicto entre bienes o intereses desiguales, y causa de exculpación en el de conflicto entre bienes o intereses iguales.

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Por el contrario, la “teoría unitaria o de la unidad” considera que todo estado de necesidad es justificante o excluyente de la antijuridicidad. Y hay también teorías intermedias. En una regulación como la española, que trata unitariamente el estado de necesidad, permite que se eviten males iguales, no ya para bienes jurídicos vitales, sino para otros secundarios, como la propiedad o derechos patrimoniales, la seguridad o la ausencia de dolor, y que además admite no sólo el estado de necesidad propio sino el de terceros, es correcta la teoría unitaria, que concibe todo estado de necesidad como causa de justificación o exclusión de la antijuridicidad. Esta causa de justificación no excluye sin embargo el desvalor del resultado, que sigue siendo un “mal”, sino sólo el desvalor de la acción, acción que no siempre se valora positivamente, sino que puede ser jurídicamente indiferente, pero permitida. En cuanto a la objeción de que el afectado por la acción de estado de necesidad queda desprotegido porque, al no ser afectado por una agresión antijurídica, no le cabe legítima defensa, no es cierto que quede desprotegido, ya que puede reaccionar contra el otro también en estado de necesidad si el peligro afectaba en principio a ambos por igual, o incluso en estado de necesidad defensivo (v. infra 24/48 ss.) si el peligro no le afectaba en principio y es el otro que actúa en estado de necesidad quien desvía el peligro hacia él.

4. Fundamento El fundamento de la justificación del estado de necesidad parte de la compatibilización de la misión del Derecho de proteger bienes jurídicos con una situación de peligro y de conflicto en que no se pueden salvar todos, y ahí entran en juego la ponderación de intereses y la inexigibilidad general.

II. Requisitos esenciales e inesenciales 1. Situación de necesidad Ésta presupone en primer lugar un peligro para bienes jurídicos, de una persona, física o jurídica, o colectivos, que suponga la amenaza de un “mal”. Ello además ha de crear la necesidad de alguna actuación salvadora que suponga sacrificio de otros intereses. a) El peligro de un mal jurídico El peligro significa probabilidad, una considerable posibilidad de lesión de algún bien jurídico o interés, que no esté totalmente protegido. El mal no necesita ser inminente, sino que basta con un peligro futuro pero que haga precisa ya la intervención; la situación de necesidad puede ser prolongada o permanente (p.ej. para la dignidad o la salud), con tal de que haya peligro de continuar afectando; el grado de peligro ha de suponer una inseguridad suficiente para mover al hombre medio a actuar; y el peligro ha de ser real, no bastando una creencia en el mismo, fundada o no, que podría dar lugar a error sobre la concurrencia de la causa de justificación o a exculpación por miedo insuperable. Puede afectar a cualquier clase de bienes o intereses (incluyendo el cumplimiento de deberes) jurídicos, propios o ajenos, incluyendo en principio los comunitarios (pero v. infra 24/18), aunque para la proporcionalidad —como requisito inesencial— será preciso normalmente que haya peligro para bienes jurídicopenalmente protegidos.

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En cuanto al mal que amenaza, no basta con un mal subjetivo, considerado así por el sujeto, sino que ha de ser un mal objetivo, puesto que no se trata de exculpación sino de justificación, y además un mal en sentido jurídico: pues, si no amenaza un desvalor jurídico, sino algo jurídicamente indiferente o incluso amparado por un derecho o por otra causa de justificación del resultado, p.ej., legítima defensa o cumplimiento del deber, sería incomprensible e incompatible, no ya con la ponderación de intereses, sino sobre todo con la función protectora del Derecho que éste admitiera que para evitar resultados indiferentes o valorados positivamente se causen males jurídicos. Por eso no cabe v.gr. amparar en estado de necesidad (contra lo que opina un sector y a veces el TS) las coacciones, detenciones o incluso lesiones producidas para transfundir sangre o intervenir quirúrgicamente a una persona adulta y capaz que se niega pese a que corra peligro su vida, pues tiene derecho a correr el riesgo de una muerte por causas naturales, y en tal caso la muerte no será un mal en sentido jurídico; y lo mismo sucede si quien realiza una huelga de hambre amenaza con producirse lesiones con ella. Pero la situación variaría si el sujeto no diera un consentimiento válido en el riesgo (por error, coacción o incapacidad), o si un suicida o un huelguista de hambre amenazan con provocarse la muerte, ya que en tal caso la muerte supondría un desvalor del resultado, un mal jurídico (como se desprende en nuestro Derecho del castigo de la inducción y auxilio al suicidio en el art. 143 CP), y cabe estado de necesidad para impedirla. b) Situación de necesidad, situación de (¿subsidiariedad como requisito esencial?)

conflicto

y

carácter

subsidiario

El peligro ha de crear una situación de necesidad de salvación o protección: “en estado de necesidad”, dice el CP. Ello se suele denominar situación de conflicto entre intereses, que mayoritariamente se sostiene que implica la necesidad de tener que recurrir a lesionar bienes jurídicos ajenos, o sea, a realizar alguna conducta típica (en principio, o sea, que realice el tipo positivo) para salvar los intereses en peligro; y se habla en ese sentido de “carácter absoluto” de la situación de necesidad o conflicto como requisito esencial. Sin embargo, como requisito esencial, la situación de necesidad o conflicto sólo requiere que sea preciso sacrificar algún interés, aunque sea propio, para salvar el bien en peligro. Sucede igual que en la legítima defensa, donde la “necesidad de defensa” significa que hay que hacer algo, lo que sea, para impedir o repeler la agresión. De modo que, aunque por su carácter subsidiario haya que recurrir si son posibles a esos procedimientos, hay que coincidir con el sector que considera la “subsidiariedad” del estado de necesidad requisito inesencial, sin el cual cabe la eximente incompleta.

2. Acción salvadora a) Parte objetiva: bienes protegibles, idoneidad y tendencia salvadora; bienes o deberes lesionados; colisión de deberes 1) Bienes protegibles Los bienes e intereses jurídicos que se trata de salvar pueden ser propios o ajenos, no excluyéndose en principio que puedan ser de la comunidad.

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3) Bienes o deberes lesionados La conducta puede afectar —lesionar o poner en peligro— a bienes jurídicos de otras personas o de la comunidad. Es cierto que el art. 20,5.º CP (igual que el 8,7.º CP 1944), por un pequeño defecto técnico, dice “lesiona un bien jurídico de otra persona”5, pero la perturbación de intereses comunitarios, p.ej. fe pública o seguridad del tráfico viario, es subsumible dentro de la alternativa “o infringe un deber”. Ahora bien, si los bienes personales afectados son de la propia persona que crea el peligro sin que ello llegue a ser una agresión ilegítima, estaremos ante un estado de necesidad defensivo (v. infra 24/48 ss.); y si pertenecieran al agresor ilegítimo, entonces se trataría de legítima defensa y no de estado de necesidad. 4) Colisión de deberes En el caso de colisión de deberes, el sujeto, para cumplir un deber jurídico, no tiene más remedio que incumplir otro deber jurídico6. Está permitida la actuación no sólo cuando se incumple un deber menos importante para poder cumplir un deber de superior rango, en cuyo caso es obligatorio optar por éste, que tiene la preferencia jurídica —pues de lo contrario no se cumpliría el requisito, inesencial, de la proporcionalidad de males—, sino también cuando los deberes en conflicto son de rango equivalente, en cuyo caso, como sólo se puede cumplir uno y es imposible cumplir los dos simultáneamente, al ordenamiento le es indiferente cuál se cumpla, con tal de que se cumpla al menos uno de los deberes. Por tanto, también en caso de colisión de deberes equivalentes se trata de una causa de justificación, y no de una causa de exculpación como ha mantenido un sector doctrinal. b) Parte subjetiva: animus salvationis; actuación imprudente y provocación imprudente; desconocimiento de la situación de necesidad 1) A diferencia de otras causas de justificación, el art. 20, 5.º CP (igual que su antecesor, el art. 8, 7.º CP 1944) exige expresamente que la acción salvadora vaya guiada por un animus salvationis o animus salvandi, es decir, un elemento subjetivo de justificación: aunque en el art. 20,5.º ya no se pide expresamente, como lo hacía el art. 8,7.º CP 1944, que el sujeto obre “impulsado por un estado de necesidad” (lo que supone que el conocimiento del mismo le impulse a obrar), en cualquier caso tanto en el actual como en el anterior CP se exige que el sujeto actúe “para evitar un mal propio o ajeno”. Sin embargo, dicho requisito debe considerarse como inesencial, por lo que la ausencia de ánimo salvador permite la eximente incompleta: pues aunque subsiste un desvalor subjetivo de la acción (desvalor de la intención), si la acción tiene virtualidad salvadora, desaparece el desvalor objetivo de la acción o desvalor del hecho. 2) El requisito del ánimo es, según un sector doctrinal y jurisprudencial, incompatible con la actuación imprudente. Sin embargo, en primer lugar, como destaca otro sector, puede haber hechos imprudentes amparados por estado de necesidad porque lo que mueve a la actuación y lesión imprudente es precisamente la finalidad de evitar males propios o ajenos: p.ej. para salvar a un herido o enfermo grave, el conductor que lo transporta a una clínica comete algunas imprudencias, a riesgo de atropellar y herir a algún peatón, lo que sucede. En segundo lugar, lo que muchas veces quiere negar el TS es la absolución cuando el sujeto provoca imprudentemente el posterior estado de necesidad. Aquí en efecto hay responsabilidad culposa, pero la actuación final no es imprudente sino precisamente dolosa y cubierta por estado de necesidad: el conductor que temerariamente inicia el adelantamiento

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de otro automóvil en una curva cerrada y que, antes de terminar el adelantamiento se encuentra con otro vehículo lleno de personas que viene de frente, con lo que tiene que golpear lateralmente y echar fuera de la calzada al turismo que llevaba al lado, con riesgo de lesionar o matar a su único ocupante para evitar un resultado mucho más dañoso en el choque frontal, actúa en la fase final con dolo eventual de matar o lesionar; ahora bien, precisamente porque su finalidad es salvadora y hay objetivamente estado de necesidad, no responde de homicidio doloso o lesiones dolosas. Pero responde de la producción imprudente de esos delitos en virtud de una construcción paralela a la actio libera in causa, la “actio illicita in causa”, que es admisible cuando el sujeto provoca dolosa o imprudentemente una situación final amparada por una causa de justificación sólo de la acción, pero no del resultado (v. supra 21/23 s., 23/89 s., infra 24/45).

3. Necesidad del medio concreto y subsidiariedad; exceso Aunque los términos legales no diferencien expresamente, en el concepto “estado de necesidad” se comprende no sólo la necesidad abstracta de salvación, o sea, de tener que hacer algo que suponga un sacrificio ajeno o propio, el que sea, para evitar el peligro — requisito esencial—, sino también como requisito inesencial la necesidad del concreto medio salvador elegido, lo que supone que no quepan otros procedimientos protectores suficientemente seguros pero menos lesivos y exigibles. Aquí entra también en juego la subsidiariedad del estado de necesidad (por aplicación de las exigencias de necesidad del medio y tb. de proporcionalidad); esto es, que, si es posible, hay que salvar sin lesionar directamente bienes jurídicos ajenos, en primer lugar acudiendo a la ayuda estatal, que es la instancia directamente encargada de la protección de bienes jurídicos, o recurriendo a otros medios salvadores legales, pero también huyendo o esquivando, es decir, aceptando un cierto sacrificio propio aunque menor10. En cuanto a la obligación de pedir auxilio de terceros —inducción en vez de autoría directa (si se les pide una actuación lesiva), que además supondría una cierta merma de la libertad de actuación— concurrirá normalmente, pero en la medida que tal posibilidad resulte menos lesiva que la actuación propia. El exceso intensivo por innecesariedad del medio puede ser doloso o, debido a un error vencible o a inconsciencia, imprudente, en cuyo caso se partirá de la pena del tipo imprudente: pero en ambos casos se aplicará además la eximente incompleta debido a la disminución del injusto objetivo. Ahora bien, el exceso podría ser fortuito debido a un error objetivamente invencible sobre la necesidad del medio, en cuyo caso no hay responsabilidad.

4. Proporcionalidad entre lesiones de intereses (entre ponderación de intereses; interés preponderante o equivalente

males):

a) Proporcionalidad entre intereses (o males) 1) Los intereses También es inesencial, por no ser base de todos los demás, el requisito de proporcionalidad entre los intereses en conflicto, no simplemente entre los bienes jurídicos. La proporcionalidad se exige entre los intereses en juego, concepto más amplio que el de bienes, ya que el CP compara “males”: “que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar” (requisito 1.º del art. 20, 5.º).

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2) Criterios de la ponderación b’) Valoración penal del bien, reconocimiento constitucional, afectación de otros intereses Hay que partir del valor que el Derecho penal otorga a la protección de cada interés, comparando las penas que asignaría al ataque doloso a cada bien jurídico o conjunto de bienes jurídicos afectados. No se puede admitir que porque un bien jurídico tenga protección constitucional, incluso como derecho fundamental, sea siempre superior a otros bienes jurídicos, pues hay bienes, incluso comunitarios, cuya lesión tendría mayor trascendencia social, relejada en el mayor desvalor jurídicopenal, que la de algún derecho fundamental no esencial: p. ej. la seguridad exterior del Estado frente a la intimidad o el honor. Pero en caso de duda, p.ej. por conminarse los ataques con penas similares pero heterogéneas, puede darse preferencia al reconocimiento constitucional y al carácter de derecho fundamental. Además, habrá que tener en cuenta si se ven afectados, aunque sea colateralmente, otros intereses jurídicamente reconocidos. c’) Admisibilidad o no de la ponderación cuantitativa Un importante sector, sobre todo de la dogmática alemana, considera admisible la ponderación cualitativa de intereses, pero sostiene que es inadmisible la ponderación cuantitativa, basada en el número de bienes jurídicos afectados por un lado y otro del conflicto, especialmente cuando esos bienes en conflicto sean las vidas, pues se aduce que es inaceptable sostener que para salvar muchas vidas en peligro se pueda acabar con una sola o con unas pocas. Se argumenta que ninguna vida vale más que otra vida, que cada vida humana es un valor absoluto y que por eso muchas vidas no pesan más que una o unas pocas; y algunos añaden el argumento de la prohibición de jugar con el destino ajeno o de jugar a ser Dios. Como consecuencia, en el debatido y dramático caso del avión de pasajeros secuestrado por terroristas que pretenden estrellarlo como bomba volante contra rascacielos o zonas urbanas habitadas por miles de personas, ésta posición niega que se pueda legitimar por estado de necesidad el derribo militar de ese avión causando la muerte anticipada de unos cientos de personas que de todos modos iban a morir en el impacto para salvar la vida e integridad de miles de potenciales víctimas. Sin embargo, parece mucho más correcta la posición contraria, que sí admite la ponderación cuantitativa, de modo que, a igualdad de situaciones de peligro y demás circunstancias, hay un interés mayor, y crecientemente mayor según aumente el número, en salvar un bien jurídico —la vida, o la integridad o la libertad o la propiedad u otro— de muchas personas que la de una sola persona o muy pocas personas. De entrada hay que recordar que según la posición aquí defendida ya se permite el acto en estado de necesidad para salvar un interés equivalente; pero incluso desde la perspectiva mayoritaria que exige un interés preponderante éste existe si está en juego la salvación del bien jurídico de muchas personas a costa del necesario sacrificio de ese mismo bien de una sola o muy pocas. Y en cuanto a la vida, es cierto que en principio toda vida humana tiene el mismo valor que cualquier otra, pero eso no puede significar que una vida tenga el mismo peso y valor social y jurídico que miles de vidas. d’) Previa afectación o no del bien por el peligro Por último, en la ponderación de intereses es fundamental, sobre todo en caso de igualdad de bienes jurídicos en conflicto, su previa afectación o no por el peligro:

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No es lo mismo un bien jurídico intacto y que no esté previamente en peligro, porque éste afectaba sólo a otro bien o a otros bienes, que un bien jurídico que ya está en peligro, o que está dañado o incluso que está destruido o es inexistente (p.ej. un órgano corporal o un bien patrimonial) y habría que reconstruirlo; la prioridad va disminuyendo en ese orden. Eso explica que no haya igualdad ni tampoco superioridad de intereses a favor del que se pretende salvar, pese a tratarse en principio de bienes jurídicos iguales, en el e...