Caso 9 Coca-Cola Vs Pepsi cola PDF

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Dictamine sobre el caso, precisando si se da (o no) y por qué, a la luz del derecho vigente: -publicidad comparativa. Para dictaminar sobre esta cuestión debemos definir primero si la publicidad de Pepsicola encaja dentro de la categoría de publicidad comparativa y, en el caso de que la respuesta sea afirmativa, si se trata de una publicidad comparativa lícita, amparada por la norma. El artículo 2 de la directiva 114/2006, de 12 de diciembre de 2006, del Parlamento y del Consejo sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa, define la publicidad comparativa en los siguientes términos: “Toda publicidad que alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor.” Por su parte, el artículo 10 de la ley de competencia desleal española aunque no define de manera expresa que se entiende por publicidad comparativa afirma que la regula en los siguientes términos: “La comparación pública, incluida la publicidad comparativa, mediante una alusión explícita o implícita a un competidor estará permitida si cumple los siguientes requisitos:” De acuerdo con los presupuestos de hecho del caso, a mi entender si nos encontramos ante una publicidad comparativa. Aunque es cierto que el anuncio no hace una referencia expresa a Coca-Cola, resulta indiscutible que de manera implícita se está refiriendo a esa marca. Así lo demuestra el hecho de que de acuerdo con las cuotas de mercado de refrescos de Cola en España, que figuran como nota a pie de página en el artículo del profesor Juan Ignacio Peinado comentando la sentencia, Coca-Cola tiene un 81,4 % del mercado español y Pepsicola solo un 10,8 %. Siendo esto así, la referencia a “otra bebida de cola “ que hace el anuncio solo puede entenderse como una mención implícita a CocaCola, la marca predominante en el mercado. La circunstancia de que además el anuncio utilice la palabra “Feeling “, precisamente la que utiliza Coca-Cola en su publicidad, refuerza la idea de que la clara intención del anunciante es mencionar implícitamente a la principal marca competidora, primera por cuota de mercado. Como los artículos antes transcritos incluyen dentro de la definición de publicidad comparativa tanto a las menciones explícitas como a las implícitas, creo que nos encontramos, indiscutiblemente ante una publicidad comparativa. ¿Qué es lo que se compara? Entiendo que la comparación se refiere a un sentimiento subjetivo sobre ese refresco, el del cantante rapero que protagoniza el anuncio que manifiesta que mientras la bebida Pepsicola le anima a mantener un cierto tono de marcha en sus canciones, la otra bebida de cola, implícitamente Coca-Cola, endulza sus sentimientos y le inspira una música más melódica y menos marchosa. Para dictaminar si esta comparación es lícita habrá que someterla al test de veracidad que establece el artículo 10 b) de la ley española de Competencia desleal. (LCD) que exige para que la publicidad sea lícita que:

“La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servicios, entre las cuales podrá incluirse el precio.” Cómo vas adelante analizaremos, en este caso nos encontramos ante una publicidad testimonial, que transmite la opinión de un cantante de rap. Y aunque sea motivada por un patrocinio, no deja de ser objetivamente cierto que esa es la opinión de un cantante de rap, por lo que entiendo que sí supera el test de veracidad exigido por la normativa aplicable. -Publicidad denigratoria: El artículo 9 de la ley de competencia desleal española define como actos de denigración: Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes. Por tanto, para analizar si el anuncio de Pepsicola constituye o no publicidad de migratoria hay que determinar si su contenido es apto para menoscabar el crédito de la marca en el mercado y, en el caso de que lo sea, si pueden considerarse verdadero. Esta es una cuestión algo más discutible. Dentro de los atributos de la marca de las bebidas de cola se encuentra, sin duda, el hecho de que estas producen o dicen que producen una cierta euforia o animación entre quienes lo consumen. La circunstancia de que las bebidas de cola están vinculadas con la “marcha “ o la animación. Por tanto, en la medida en la que el anuncio desacredita la capacidad de Coca-Cola para inspirar esos sentimientos de “marcha “, si podría llegar a considerarse que está denigrando los valores de marca. Ahora bien, esa afirmación se atribuye a la opinión de un cantante de rap, que efectivamente la realiza y, en ese sentido, no puede discutirse su carácter veraz, por lo que estaría comprendida dentro de los supuestos de licitud que define el artículo 9 de la LDC. Como dice el profesor Peinado en su artículo, la publicidad de Pepsi Cola, es denigratoria pero no es desleal, en la medida en que reproduce un juicio de valor personal basado en la opinión de un cantante. -Publicidad engañosa. El artículo cinco de la ley española de competencia desleal describe las conductas engañosas, entre las que debe entenderse incluida la publicidad, del siguiente modo: Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio. b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su

utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. La cuestión por tanto es saber si el contenido del anuncio de Pepsi cola es susceptible de producir error en los destinatarios y alterar su comportamiento económico. Para llevar a cabo este juicio es necesario tener en cuenta también lo que establece el artículo 4.3 de la misma norma en su inciso final: Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal. En mi opinión, el contenido del anuncio no es susceptible de generar ese error en los destinatarios, que pueden apreciar perfectamente que la preferencia por una bebida de cola es atribuible a la opinión personal del cantante que interviene en el anuncio y que sus afirmaciones pueden ser claramente encajables en las afirmaciones exageradas propias de la actividad publicitaria contempladas en el último inciso del artículo 4.3. Por lo tanto a mi entender no hay una conducta engañosa. Publicidad testimonial. La legislación española no contiene una definición específica de qué se entiende por publicidad testimonial. El diccionario de la real academia española de la lengua define la publicidad testimonial en los siguientes términos:Modalidad de publicidad en la que interviene un personaje reconocido públicamente que expresa su opinión y preferencia por una determinado marca de producto o servicio. El anuncio analizado es un ejemplo de publicidad testimonial, porque utiliza la opinión de un cantante de rap. MC Hammer. Según dice el profesor Peinado en su artículo comentando la sentencia, la publicidad testimonial está sujeta al cumplimiento del requisito de comprobación de la veracidad de la opiníon, exigible al amparo del artículo 10 de la LCD. El hecho de que la marca haya contratado y patrocinado al cantante no cambia este juicio de valor: si el cantante efectivamente manifiesta esa opinión y esa preferencia, el anuncio es veraz y por tanto lícito. Publicidad hiperbólica. La legislación positiva española tampoco contiene una definición de publicidad hiperbólica. Tan solo encontramos una referencia en el último inciso del art. 4.3 de la LCD antes citado: Ello se entenderá, sin perjuicio de la práctica publicitaria habitual y legítima de efectuar afirmaciones exageradas o respecto de las que no se pretenda una interpretación literal.

Este artículo recoge una práctica generalmente aceptada y aceptable de la técnica publicitaria, exagerar las características de un producto o servicio, pero de un modo que no

induce a error, sino que constituye una metáfora. Por ejemplo, el uso de expresiones como “te hará volar”, “te da alas”...no hace que nadie crea que efectivamente bebiendo ese producto pueda volar o que le crecerán alas en la espalda. Cualquier ciudadano medio, bien formado, entiende que es una imagen metafórica exagerada y no es ilícita. Eso es el caso del anuncio de Pepsi cola. Todos sabemos que ingerir una bebida de cola no influye ni puede influir en el tipo de música que interpretas, ni cambia drásticamente tu estado de ánimo. Todos aceptamos que se trata de una metáfora que intenta resumir el estilo de vida que quiere vincularse a la marca....