Chap 1 - Le commerçant PDF

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DROIT DES AFFAIRES Introduction Qu’est-ce que le droit des affaires ? -ensemble des règles juridiques régissant les activités de production, de distribution des biens et des services, accomplies par les entreprises. -ensemble des règles juridiques régissant l’organisation et le fonctionnement des entreprises. Le droit des affaires est une notion composite : il regroupe une série de disciplines juridiques qui intéressent la gestion et l’activité des entreprises. Les fondements de ce droit reposent sur le droit civil (Code civil) et le droit commercial (Code de commerce).

Le droit des affaires trouve en grande partie ses racines dans le droit civil, mais il a donné naissance à des déclinaisons et parfois à des matières nouvelles (ex le droit de la consommation dans les années 1960-70 ; plus récemment, le droit de l’environnement…).

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Droit commun = Code civil et droit spéciaux « specialia generalibus derogant ».

« Les lois spéciales dérogent aux lois générales » = la loi spéciale va souvent préciser/apporter des cas particuliers à ce que dit la loi générale. Mais bien souvent, elle la contredit. La loi générale s’applique sauf si une autre règle plus précise/spéciale existe.

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Chapitre I – Le commerçant : définition et statut Section_1 : Définition du commerçant et situations voisines Droit commercial ⇨ droit qui concerne une personne en particulier : le commerçant. Il y a d’autres entrepreneurs qui ne sont pas des commerçants (agriculteur, artisan…) et qui vont se voir appliquer d’autres règles. Le commerçant n’est pas traité de la même façon que les autres entrepreneurs. Cependant, il y a de plus en plus de règles qui uniformisent l’ensemble des entrepreneurs. Mots-clés : compétence juridictionnelle, liberté de la preuve entre commerçants, obligations particulières, la solidarité du débiteur.

1_Définition du commerçant Art. L121-1 : sont commerçants ceux (personne physique ou morale) qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. On définit un commerçant en fonction de ce qu’il fait, c’est-à-dire de ses actes juridiques et non en fonction d’un statut administratif. Ce qui donne la qualité de commerçant c’est l’activité exercée. Le commerçant est celui qui : -effectue des actes de commerce -à titre de profession habituelle -à titre indépendant Un commerçant (ou une société commerciale) doit être immatriculé au RCS et posséder un numéro de SIRET. Son immatriculation ne fait que présumer la qualité de commerçant (présomption simple de commercialité). La présomption (simple, mixte et irréfragable) est un fait qui peut être renversée par la preuve du contraire.

I - Le commerçant accomplit des actes de commerces a) Énoncé légal des actes de commerce La loi établie une liste d’actes de commerce mais n’est pas pour autant exhaustive. Article L110-1 La loi répute (considère) actes de commerce : 1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ; 2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux (ça c’est des promoteurs immobiliers) ; 3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières (agent immobilier) ; 4° Toute entreprise de location de meubles ; 5° Toute entreprise de manufactures (industries), de commission, de transport par terre ou par eau ; 6° Toute entreprise de fournitures (fournitures de services), d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ; 7° Toute opération de change, banque, courtage, activité d'émission et de gestion de monnaie électronique et tout service de paiement ; 8° Toutes les opérations de banques publiques ; 9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ; 2

10° Entre toutes personnes, les lettres de change. (+cession de créance professionnel). La loi répute pareillement actes de commerce : 1° Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ; 2° Toutes expéditions maritimes ; 3° Tout achat et vente d'agrès, apparaux et avitaillements ; 4° Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ; 5° Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ; 6° Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipages ; 7° Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.

b) Définition et classification des actes de commerces La doctrine a essayé de définir les actes de commerce comme un « acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses, effectuée avec une intention de réaliser un profit ».

1. Actes de commerce par l’objet (ou par nature) -opérations de négoces : achat de biens pour les revendre -opérations industrielles : revente de biens meubles après les avoir travaillés et modifiés -opérations financières : banque, opérations de change, crédits… -opérations de services : agent immobilier, courtier, intermédiaires, location de biens meubles, transport et logistique Si ces actes là sont exercés à titre de profession habituelle et indépendant = commerçant.

2. Actes de commerce par la forme Ces actes ont une particularité puisqu’ils sont toujours soumis au droit commercial, même si les 3 éléments de définition ne sont pas réunis.  Lettre de change (toujours considérée comme un acte de commerce : présomption irréfragable -> on ne peut pas apporter la preuve contraire), actes juridiques accomplis par les sociétés commerciales par la forme, tous les contrats qui émanent de ces sociétés (SARL, SA, SAS…) sont réputés comme des actes de commerces. Exemples : -si litige avec un artisan => on l’assigne devant un tribunal civil. Mais puisque certains artisans créent des sociétés commerciales (la société devient commerciale même si l’artisan fait toujours le même métier) on l’assignera devant un tribunal de commerce. -les associés d’une SARL ne sont pas commerçants. Pourtant, s’il y a un litige entre le dirigeant et les associés, l’affaire sera portée devant un tribunal de commerce.

3. Ajouts jurisprudentiels et théorie de l’accessoire

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=c’est le juge qui rajoute des actes de commerce. Ex : art. 410-1 lié au transport terrestre et fluvial adapté par la suite au transport aérien.

Deux catégories d’actes dégagées par les juges : -certains actes sont nécessaires à l’exercice de l’activité commerciale :  

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Cession (vente) d’un fonds de commerce : considéré comme un acte de commerce car nécessaire à l’activité commerciale. Contrat de cautionnement donné par un dirigeant de société ou un associé pour garantir les dettes de la société : débiteur (SARL) ------- créancier (banquier) ----contrat de cautionnement--- cautionnaire (M. X le dirigeant/l’associé). La jurisprudence a fini par considérer que quand le débiteur est une société commerciale et que la caution est intéressée (car garantit les dettes de la société commerciale), le contrat est un acte de commerce. Cession de contrôles dans une société commerciale : vente d’actions ou de parts sociales. La cession d’une action est un contrat de nature civile donc la vente est considérée comme un acte civil. Mais, lorsque l’achat des parts sociales permet à l’acheteur (le cessionnaire) de prendre le contrôle d’une société cela devient un acte de commerce. Prendre le contrôle = acheter + de 50 % -> permet la majorité absolue lors des assemblées générales ; peut décider de l’affection du résultat (décision ordinaire) ; peut renommer le dirigeant. 1978

-théorie de l’accessoire (du latin accessorium sequitur principale) : l’accessoire suit le principal. Certains actes qui ne sont pas dans la liste légale de l’ art. 410-1 vont quand même être considérés comme des actes de commerces. Le commerçant qui accomplit certains actes civils dans le cadre de son commerce deviennent des actes de commerce. Ex : d’une manière générale l’achat d’un matériel (ordi, véhicule…) n’est pas un acte de commerce mais de consommation. La jurisprudence va cependant considérer que c’est un acte de commerce si l’achat a pour finalité de servir à l’activité commerciale (ordi pour gérer la comptabilité de la société, véhicule de fonction…). La théorie de l’accessoire peut être inversée, c’est-à-dire qu’un acte de commerce pour être considéré comme un acte civil : l’agriculteur n’est pas un commerçant, il est soumis au droit civil. Il peut vendre sa production et même la compléter en achetant d’autres produits à d’autres producteurs. Le coiffeur est un artisan. Il revend des produits de soins. Le juge ne va pas considérer cet acte (que ce soit pour les produits de l’agriculteur ou du coiffeur) comme un acte de commerce puisque ce n’est pas l’activité prépondérante. Pour les deux cas, c’est principalement une activité civile.

4. Les actes mixtes Contrat conclu entre un commerçant et un non commerçant. Selon le point de vue, le contrat est soit civil soit commercial. On va appliquer les deux droits de manière distributive. Toujours l’idée selon laquelle il faut protéger le consommateur donc le droit civil va principalement aider le non commerçant. Souvent, on va laisser le choix au non commerçant d’invoquer le droit commercial ou civil. -non commerçant --- non commerçant = droit civil -commerçant ---- commerçant = droit commercial (preuve libre) -non commerçant (peut se prévaloir du droit commerçant même s’il dépend du droit civil) ----  commerçant = droit commercial -commerçant ---- non commerçant = droit civil

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II - Le commerçant accomplit des actes de commerces à titre de profession habituelle Pour qu’une personne soit effectivement considérée comme un commerçant, les actes de commerces doivent être accomplis à titre de profession habituelle : -profession : à titre lucratif c’est-à-dire dans le but de se procurer des ressources économiques. => Secteur associatif : association caritative peut faire fabriquer des tee-shirts et les revendre mais elle ne devient pas commerçante pour autant car la profession n’est pas exercée à but lucratif. -habituelle : l’idée de répétition (nulle part dans la loi ou dans un texte règlementaire il est précisé à partir de quand c’est une profession habituelle). L’économie 2.0 pose des problèmes par rapport à cette notion de profession habituelle (AirBnB). L’activité doit être réelle et pas fictive. Inscription au RCS crée une présomption de commerciale donc activité réelle.

III - Le commerçant exerce cette profession à titre indépendant Ce critère n’est pas dans la loi pour autant c’est un critère qui s’impose. Ce n’est pas un critère de définition mais plutôt de disqualification du commerçant. Une personne est reconnue comme commerçante si tous les critères sont respectés et qu’elle est indépendante. Indépendance juridique : le commerçant agit pour son propre compte à ses risques et périls = il engage ses biens, son propre patrimoine… Il subit donc les risques de pertes et profite des éventuels bénéfices. Le commerçant doit agir en maître. À contrario, ça veut dire qu’il est soumis à un contrat de subordination. Notion actuellement en débat : les chauffeurs Uber. Ils ne sont pas indépendants car ils n’ont pas d’autonomie de gestion. Plusieurs tribunaux disent qu’ils sont salariés. Contrats de franchise : commerçant indépendant mais qui se place sous une enseigne. Les gérants sont-ils des salariés puisqu’ils travaillent pour une enseigne ?

2_Les entrepreneurs « voisins » du commerçant I-L ’agriculteur Les activités agricoles sont régies par le Code rural et de la pêche maritime et sont considérées comme des activités civiles. L’agriculteur achète des matières premières, du bétail et les revends mais la loi précise que cette activité n’est pas un acte de commerce. Définition de l’agriculture : art. L 311-1. L’activité agricole correspond « à la maîtrise et à l’exploitation d’un cycle biologique de caractère animal ou végétal ». -

Le pépiniériste est considéré comme un commerçant car de manière générale son activité se définit comme de l’achat/revente. Un agriculteur qui développe des chambres d’hôtes -> théorie de l’accessoire donc activité civile.

L’activité agricole ressemble de plus en plus à une activité économique ordinaire. Davantage de règles faites pour les commerçants vont s’appliquer aux agriculteurs. L’entreprise agricole peut par exemple être soumise au droit des entreprises en difficulté.

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II-L ’artisan a) Critères de l’artisanat L’artisan réalise un travail manuel. Loi du 5 juillet 1996 : « artisan, personne physique ou morale, qui n’emploie pas plus de 10 salariés et qui exerce à titre principal ou secondaire une activité professionnelle indépendante de production, transformation, réparation ou de prestation de services figurant sur une liste établie par décret ». Nécessité des diplômes. Il vend des produits qu’il a fabriqué, s’il a + de 10 salariés on considère que son travail n’est plus manuel mais managérial. Il est possible d’opter pour le titre d’artisan-commerçant. On leur conseille de créer une société commerciale car écarte certains risques.

b) Régime de l’artisanat L’artisan doit avoir une immatriculation au répertoire des métiers (tenue par les Chambres des métiers et de l’artisanat). Comme exercer sans diplôme, le manquement à l’immatriculation engendre des sanctions pénales. Rapprochement avec le commerçant : double titre artisan-commerçant, droit des entreprises en difficulté, fonds artisanal, bénéficie du contrat de bail commercial…

III-Les professions libérales Loi du 22 mars 2012 : « les professions libérales groupent les personnes exerçant à titre habituel, de manière indépendante et sous leur responsabilité, une activité de nature généralement civile ayant pour objet d'assurer, dans l'intérêt du client ou du public, des prestations principalement intellectuelles, techniques ou de soins mises en œuvre au moyen de qualifications professionnelles appropriées et dans le respect de principes éthiques ou d'une déontologie professionnelle, sans préjudice des dispositions législatives applicables aux autres formes de travail indépendant ». L’activité libérale est essentiellement intellectuelle et suit des règles déontologiques et éthiques , qui sont aujourd’hui devenues des juridictions. Toutefois, toutes les professions libérales ne sont pas réglementées et régies par des règles éthiques (ex auteur, romancier, artiste, acteur…à condition qu’ils ne soient pas considérés comme des salariés).

 Médecin, infirmier, aide-soignant, commissaire au compte, comptable, avocat, greffier du tribunal de commerce… Le statut juridique/sociologique du professionnel est traditionnellement très éloigné de celui du commerçant. Soumis au droit civil MAIS rapprochement avec les commerçants. Les professionnels libéraux peuvent créer des sociétés commerciales par la forme (SEL : société d’exercice libéral) -> SELARL (+à responsabilité limitée) -> SELAFA (+à forme anonyme). Les actionnaires doivent être du métier. Soumis au redressement judiciaire. Est-ce qu’un médecin peut céder sa clientèle comme un commerçant peut vendre son fonds de commerce ? Depuis 2000, la cession de clientèle civile est acceptée.

Pour aller plus loin : la question du conjoint 6

-Jusqu’à la moitié des 60’s, la femme devait demander l’autorisation à son mari pour exercer une activité économique quelconque. 1985 : date où l’on obtient l’égalité concernant la liberté professionnelle des femmes. -Biens propres époux A / Biens propres époux B =Biens communs Le danger => les créanciers peuvent demander la saisie du patrimoine de B ou A mais aussi des biens communs. -Régime de séparation de biens : souvent utilisé par les entrepreneurs. Le patrimoine est séparé, il n’y a plus que des biens propres = les créanciers de l’époux commerçant ne peuvent saisir que ses biens, pas ceux de l’autre époux. -L 121-3 du Code de commerce = pour être considéré comme commerçant, le conjoint doit exercer une activité commerciale distincte de celle de son époux (dans le cas où les deux parties exerce une activité de commerçant). -Personne qui va participer à l’activité de son conjoint/concubin : quel est le statut à donner ? 3 statuts obligatoires : -conjoint/concubin salarié : intérêt c’est que le conjoint/concubin puisse être reconnu comme un salarié donc application du droit du travail (pas forcément de lien de subordination). -conjoint/concubin associé : pour être associé soit il faut acheter une part (quand la société existe déjà), soit apporter une somme d’argent, des biens en nature… ou un apport en industrie (quand création). Le conjoint/concubin va être considéré comme un indépendant (régime social = RSI). -conjoint/concubin collaborateur : assiste à l’activité sans percevoir de rémunération. Régime social des indépendants comme l’associé. Quel est l’intérêt ? => on veut juste légaliser une situation de fait. On va le considérer comme un mandataire (il passe des contrats mais ne s’engage pas personnellement, il les conclue au nom du commerçant/artisan…).

Section_2 : Le statut du commerçant 1_Un régime spécifique : les obligations du commerçant I-Obligations contractuelles a) La formation du contrat entre commerçants Le consentement doit être exprimé (par écrit ou par oral) : « Qui ne dit mot ne consent pas » ! A l’inverse, en droit commercial, le silence peut valoir acceptation dans deux cas : -

En présence d’usages

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En présence d’un courant d’affaires entre les parties = lorsque les deux parties au contrat ont l’habitude de traiter ensemble

Ex : Un commerçant qui ne s’oppose pas à une livraison alors qu’il n’y a pas eu de commande faite préalablement (s’il existe un usage en ce sens ou si l’on est dans un courant d’affaires avec ce fournisseur). Dans ce cas le contrat est valablement formé et le prix devra être payé (même si aucun écrit n’a été signé ou aucune parole n’a été prononcée). Situation pas possible en droit civil car ne se base pas sur une habitude de consommation. Malgré ce principe du droit commercial, de plus en plus de contrats, même entre commerçants, exigent aujourd’hui un écrit pour être valables : cautionnement, cession de fonds de commerce, bail commercial, lettre de change, contrats de type franchise, etc… 7

b) La preuve du contrat entre commerçants En droit civil, la preuve des actes juridiques nécessite un écrit pour les actes supérieurs à 1500 € (l’écrit est une preuve parfaite). Exceptions : en cas de commencement de preuve par écrit ; en cas d’impossibilité de se procurer un écrit (matérielle ou morale) ; en cas de perte du document écrit suite à un cas de force majeure. Dans ces cas, on admet des preuves imparfaites (témoignages, présomptions...). En droit commercial, le principe est différent : la preuve est libre. On dit que la preuve se rapporte par tous moyens (preuves parfaites et imparfaites). Autre règle propre au droit commercial liée à la preuve : un commerçant peut invoquer sa propre comptabilité comme preuve. « La comptabilité régulièrement tenue peut-être admise en justice pour faire preuve entre commerçants pour faits de commerce. Si elle a été irrégulièrement tenue, elle ne peut être invoquée par son auteur à son profit. » => c’est une exception car en droit civil il y a un principe selon lequel « nul ne peut se créer de preuve à soi-même » = la preuve doit venir de l’extérieur.

Pour le régime particulier des actes mixtes : Si c’est un commerçant qui veut prouver l’existence d’un contrat CONTRE un non- commerçant : c’est le droit civil qui s’applique, la preuve est administrée par écrit (et le commerçant ne peut pas invoquer sa propre comptabilité). Si c’est un non-commerçant qui veut prouver l’existence d’un contrat CONTRE un commerçant : c’est le droit commercial qui s’applique, le non-commerçant pourra prouver l’existence de ce contrat par tous moyens (témoignages, messages vocaux, écrits autres qu...