Chapitre 1 - Cours dispensé par Monsieur Camby PDF

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Cours dispensé par Monsieur Camby...

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CHAPITRE 1: QUELLES SONT LES SOURCES DU DROIT PUBLIC ? Le droit met en œuvre un principe de droit naturel, celui visé par la déclaration des droits de l’Homme de la résistance à l’oppression. Il y a une question d’ordre morale. La protection de mon intimité, de ma vie mais comment y parvient-on? Il y a 2 notions: -

Idée que tout le droit, y compris le droit public, repose sur un contrat (la vie commune repose sur une adhésion)

-

Séparation des pouvoirs, notion proprement et totalement juridique. Il s’agit d’un droit positif.

L’idée qu’il existe plusieurs choses à faire pour l’État est une idée trouvée chez Aristote. Pour lui,« le gouvernement est un mode d’exercice du pouvoir et l’exercice du pouvoir suprême dans l’État ». il distingue 3 formes de gouvernements: • monarchie (pouvoir d’un seul) • aristocratie (pouvoir d’un groupe) • république (pouvoir de la multitude) En fonction de ces gouvernements, il y a 3 pouvoirs: • pouvoir de délibérer càd de produire des règles • pouvoirs constitués càd le pouvoir de faire régner l’ordre (pouvoir exécutif: police, armée…) • pouvoir de juger càd les offices de juridiction Il faut retenir 2 choses d’Aristote: -

L’homme est par nature un animal social

-

Le droit est essentiellement la lutte contre la passion. Il dit « La passion transforme tous les hommes en bête. La loi est au contraire l’esprit dégagé de toute passion. »

Il y a l’idée d’un Etat de nature positif. Dans La politique, Aristote écrit « L’Homme est un animal plus sociable que les abeilles. ». L’autre idée est qu’il faut que le droit traduise cette sociabilité. Ces deux idées vont dépasser toute la pensée politique car on les retrouve tout le temps. I). Le droit public est un contrat A). Les précurseurs Bodin Bodin est l’inventeur de la théorie de la souveraineté. Pour lui, l’État détient seul la souveraineté qui est une puissance absolue et perpétuelle d’une république. C’est cette puissance qui consiste à « Donner loi aux sujets et casser ou anéantir les lois inutiles. ». Cette théorie impose que le prince n’est pas soumis aux lois (il ne peut pas se commander lui-même) mais qu’il est soumis aux lois divines et naturelles (il ne peut pas franchir les bornes des lois de nature de Dieu duquel il est l’image apposée).

En 1576, Baudin publie Les 6 livres de la République : double idée selon laquelle le droit vient de l’État mais même si le souverain n’est pas dans l’État et pas soumis aux lois, il doit respecter un ordre naturel : le droit naturel. On retrouve cette idée chez Vatel. En 1651, Hobbes écrit Le léviatant. Le léviatant est une bête biblique qui est une espèce d’hippopotame capable de dévorer les êtres : c’est ce que ne doit pas être l’État. Il y a une pensée extrêmement construite. Au commencement, Hobbes nous dit que l’Homme est le mouvement : c’est essentiellement une mécanique qui est mut par un désir de puissance et conquête. De plus, sa raison n’est d’autre qu’un calcul pour assurer le plus de puissance possible : il y a donc une lutte perpétuelle contre les autres. Cette lutte est le moteur de l’Homme car il a une volonté de se battre. Hobbes en conclue alors que « L’Homme est un loup pour l’Homme. ». L’Homme cherche à se battre en permanence mais la crainte de la mort le fait rester raisonnable. Il ne faut pas détruire l’espèce humaine. C’est ainsi que le droit doit assurer le respect social. Cela permet de démontrer que Hobbes est contre Aristote. En effet, pour Hobbes, l’Homme n’est pas un animal social : c’est la raison qui le pousse à émettre des lois. Par conséquent, pour lutter contre le léviatant Hobbes dit qu’il faut des règles sociales qui assurent la sécurité publique et qui doivent être produite par un souverain qui n’est pas dans un contrat social mais qui est le garant. Il est donc extérieur au système juridique (c’est lui la seule source du droit). Il détient alors seul le pouvoir législatif et doit respecter les coutumes mais il n’existe aucune vérité mystique et aucun droit naturel. L’Église ne tire ses pouvoirs que de son lien avec l’État. Le souverain tire ses pouvoirs du fait qu’il est le garant de sûreté publique. « Ce tiers est pour sa part absolument engagé à son bénéfice. ». Il est facile de reprocher à Hobbes un point de départ réaliste. C). 1690 : essai sur le gouvernement civil En 1690, Locke critique le système. Il existe, nous dit-il, des droits inaliénables sinon le peuple en est réduit à la résistance passive où « Les loups dévorent les agneaux. ». Au contraire, il indique que « Tout le pouvoir du gouvernement civil n’a rapport qu’aux intérêts civils. Il se borne aux choses de ce monde et n’a rien à voir avec le monde à venir. » Locke est un théoricien d’un pouvoir laïc, d’un Etat libéral et de nature. Il indique que « Le système préconisé aboutit pour les Hommes à remédier aux maux que pourraient leur faire des fouines et des renards et croient qu’il serait doux d’être dévoré par des lions. » Locke est libéral, contre l’extension des pouvoirs royaux, protestant, soutient Guillaume d’Orange (qui a la pensée la plus libérale de son temps). D). 1788 : L’esprit des lois Montesquieu admire la monarchie britannique où il se trouve que le respect de la liberté est absolu. Il trouve que cette société permet à chacun de s’épanouir, d’exprimer des opinions politiques. Dans le chapitre 6 du livre II de L’Esprit des lois, il repart de la société britannique en se demandant comment un système constitutionnel, un ordre juridique peut garantir cette liberté. Comment est-ce que le droit doit être construit pour que la liberté soit garantie ? C’est la question que se pose cet écrivain. Montesquieu dit « Tout Homme qui détient le pouvoir est conduit à en abuser. » Pour éviter l’arbitraire, le totalitarisme il faut que par la disposition des choses le pouvoir arrête le pouvoir. Selon Montesquieu, il y a 3 pouvoirs dans l’État:

- pouvoir législatif : pouvoir de produire des normes de droit - pouvoir exécutif : pouvoir de les faire appliquer - pouvoir judiciaire : sanctionner les manquements. Montesquieu nous dit que la puissance de juger est si terrible parmi les hommes qu’elle doit être « en quelque sorte nulle » càd qu’il nous dit que « le juge est la bouche de la loi » (il ne dispose pas du pouvoir de rajouter à la norme, ni même de l’interpréter. Il doit se contenter de l’appliquer à des situations concrètes). Le juge n’a donc pas de pouvoir. Par conséquent, le pouvoir judiciaire est à part. Montesquieu regarde l’Angleterre du 18ème siècle. Le pouvoir législatif et exécutif sont séparés. Il y a un parlement, qui vote la loi, composé de 2 chambre : une chambre des communes qui est élue et une chambre des lords. Le législatif est donc confié à un parlement. A l’époque, l’exécutif était déjà dirigé par un chef de gouvernement appelé aujourd’hui « the prime minister » qui dirige ce gouvernement et est séparé du parlement. Cela s’appelle d’un côté, la séparation fonctionnelle (plusieurs fonctions dans l’État séparées mais qu’on peut quand-même identifier) et de l’autre la séparation organique (séparation des organes dans l’État). « Pour que la liberté soit respectée dans un État il faut qu'à la séparation fonctionnelle corresponde une séparation organique. » Comment ces pouvoirs sont-ils séparés ? « Ces pouvoirs devraient formés entre eux une inaction ou un repos mais par le mouvement des choses ils seront forcés d'aller de concert. » (aller de concert : être synchronisé). Cette situation est la clé du droit public car elle condamne la constitution à séparer les pouvoirs. MAIS ce qu'il manque à Montesquieu c'est du droit naturel. Il manque le fait que ces pouvoirs vont agir dans l'intérêt du peuple. Bien que le système de droit positif soit parfait, il manque quand-même du droit naturel. E). Rousseau, le contrat social Quand il écrit Le contrat social, il n'est sans doute pas dans l'état de se rendre compte de ce qu'il fait. En effet, en 1762, à part une révolution en Angleterre qui s'est traduite par une république pendant 2 ans, nul ne montrera de signe de faiblesse : les monarchies de droit divin passent leur temps à faire la guerre et les monarchies s'imposent sans acte constitutionnel sauf en Angleterre. Rousseau dit que : - l’État de nature existe et doit être fondement de toute convention au niveau juridique - sur quoi repose la société : discours sur les fondements et l'origine de l'inégalité parmi les Hommes - il faut qu'il existe une force commune par laquelle « chacun s'unissant à tous n'obéisse pourtant qu'à lui-même et reste aussi libre qu'auparavant » La société repose exclusivement et nécessairement sur un contrat qui doit permettre de dégager une volonté générale. Cette volonté n'est pas la somme des volontés des individus : elle est l'expression du corps social. Article 6 de la convention de la DDH : l'expression de la volonté générale. Elle ne peut qu'être cela. Il n'y a pas de souverain, ça n'existe pas. Le pouvoir peut bien se déléguer mais pas la volonté car il n'y a pas de représentants ni de souveraineté confiée à l’État : c'est le peuple qui est souverain et lui seul. Rousseau est incapable de faire du droit positif. Pour lui, la souveraineté est

nécessairement populaire càd qu'elle appartient à chaque citoyens. Le suffrage ne peut donc qu'être direct. Le système doit l'incarner car il y a un contrat social. On vit dans un État où il faut qu'une puissance organise le droit : L'ETAT. A la base de cette vie sociale, il y a un contrat qui est l’idée qu'on adhère à la société. F). La déclaration des droits de l'Homme fondement de la souveraineté législative L’État détient la souveraineté. En 1679, l'Angleterre produit pour la première fois un texte de l'organisation des pouvoirs publics limitant celui du roi. Cela a déjà été fait en 1215:quand on lève un impôt supplémentaire, il faut réunir les Hommes. En 1679, on limite le pouvoir royal en fonction de la volonté des seigneurs. Tout pouvoir dans l’État doit être limité au respect du corps humain (« habeas corpus »). en 1776, les colonies britanniques se soulèvent contre la monarchie britannique : « Boston tea party ». cela consiste à mettre à l'eau des ballots de thé car ils sont trop taxés. L'Angleterre envoie alors des troupes et perd sur le terrain ce qui donne lieu à la déclaration d'indépendance des États-Unis. En 1789, il y a la révolution française du 5avril (date d'ouverture des États-Généraux) au 26 août (date de la proclamation des droits de l'Homme) : le pouvoir royal montre à quel point il n'arrive pas à gérer la crise (serment du jeu de paume) La séparation des pouvoirs a été le modèle de construction de toutes les constitutions avec 2 aménagements possibles : –

le modèle anglais selon lequel les pouvoirs doivent en permanence dialogués. Il a été baptisé par les juristes sous l'appellation de « régime parlementaire »

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le modèle américain de la constitution, dite de Philadelphie, selon lequel la séparation des pouvoirs doit être aussi stricte et marquée que possible.le dialogue se résume au minimum de relation entre les pouvoirs et ce qu'il y a de meilleurs. Il a été baptisé sous l'appellation de « régime présidentiel »

Dans le régime parlementaire, les juristes ont reconnu les critères suivants : –

il existe pour le législatif une possibilité de renverser le gouvernements

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ce gouvernement, à son tour, peut exiger ou directement décider de dissoudre tout ou un partie du gouvernement

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cet équilibre du pouvoir est tel qu'en cas de conflits,c'est le peuple qui arbitre la séparation des pouvoirs. En Angleterre, le peuple élit le représentant à la chambre des communes. La majorité est appelé à constituer le gouvernement et c'est toujours le leader du parti qui gagne les élections qui forment le gouvernement.

La constitution des États-Unis amène d'une manière totalement différente la séparation des pouvoirs. Cette constitution est divisée en articles qui portent respectivement sur chacun des pouvoirs. Le rythme des élections est bref. Pour la chambre des représentants, il est de 2 ans et de l'autre côté un président des États-Unis est élu pour 4 ans au suffrage universel indirect (càd que le peuple vote pour des représentants dont leur fonction est d'élire le président. Entre ces 2 pouvoirs, il y a la formation d'un repos : le système est fondé sur l'absence de possibilité pour le gouvernement de renverser le gouvernement. Il n'y a pas de droit de dissolution. En effet,

Obama s'arrange avec des majorités centrales aux siennes. Actuellement, dans les 2 chambres, Obama a affaire à des autorités républicaines. Le système des États-Unis est un système de séparation absolue. Chacun des pouvoirs doit travailler avec l'autre même s'il lui est opposé (« impeachment »). il n'existe pas de moyens pour le congrès et le sénat de mettre fin à la durée de vie de l'exécutif. Le gouvernement n'est ni collégial (comme il est responsable devant le parlement,le gouvernement collégial ne peut agir qu'ensemble), ni homogène ni même solidaire : il dépend que du chef de l’État. Conséquences de la séparation des pouvoirs : –

essaie de classifier les régimes politiques entre régimes parlementaires et régimes présidentiel

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cette classification n'explique pas bien le fonctionnement des régimes politiques car elle n'est pas capable de décrire concrètement les relations entre le président des États-Unis et le congrès. Par conséquent, il faut faire d'autre critère tel que celui de la structure des partis politiques. Il y a une forte remise en cause de la séparation des pouvoirs comme clé d'explication du droit

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si la séparation fonctionnelle est aujourd’hui très largement remise en cause,la séparation organique résiste. Exemple : en France, l'administration a un juge dédié (« le juge administratif »). Le conseil d’État s'interdit de juger les actes de gouvernements (avant la IIIème République c'était des actes à mobiles politiques. Avec l'arrêt du 24 février 1875 il y a l'abandon de ce mobile mais on a aussi recours au fait que cet acte met en cause les relations entre les pouvoirs publics. Lorsqu'un acte portait sur les relations entre le parlement et le président, le juge refusait de le reconnaître. Pour le même motif, il refusait d'apprécier les actes d'administration des assemblées (ex : permis de construire au sénat). En France, la loi ne peut déterminer le salaire du président et du ministre.

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Le génie français a consisté à ne pas choisir entre Hobbs, Rousseau, Montesquieu... (ex : article 6 de la DDHC, 2 août 1789 « la loi est l'expression de la volonté générale »). La première constitution française datant du 3 septembre 1791 sépare les pouvoirs mais donne au roi le droit de veto. Le 5 avril 1848 : constitution par laquelle on reproduit les constitutions américaines mais le 2 décembre 1851, Louis Napoléon Bonaparte fait un coup d’État et devient Napoléon III. C'est donc un échec.

La DDHC est la synthèse de toutes les pensées juridiques. « Toutes nos sociétés dans laquelle la garanti des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a pas de constitution. » (article 16 de la DDHC) Les grands précurseurs des Droits de l'Homme sont les anglais. En 1649, Charles I, roi absolutiste, se fait décapiter ce qui montre une tentative d'instaurer une république avec l'abolissement du parlement mais c'est un échec. 13 février 1689 : « Bill of rights » ; il s'agit de la lutte entre deux rois sur un fond de rivalité religieuse (catholiques contre protestants). Jacques II est chassé du pouvoir par Guillaume d'Orange. Guillaume d'Orange concède le « Bill of rights » dans lequel il est prévu que le roi ne peut, de sa propre

initiative, suspendre l'exécution des lois sans le consentement du parlement. (1er principe). La levée et l'entretien d'une armée est contraire à la loi sans le consentement du parlement, les élections doivent être libres (même si tout le monde ne vote pas, il s'agit donc d'un suffrage censitaire qui garantit un vote libre, les peines doivent être proportionnées, la liberté de parole au sein du gouvernement est garantie. Dans Le fondement des libertés publiques la liberté est garantie et est liée à la garanti législative (loi qui met en œuvre les libertés publiques). Il y a l'interdiction des peines cruelles et injustifiées, remise d'amende et de confiscation sans loi illégale et nulle... Les États-Unis ne peuvent pas servir de modèle. En effet, la constitution californienne ne comporte aucune garanti des droits. Ce sont les 10 premiers amendements (décembre 1791) qui constituent l'équivalent d'une déclaration des droits. Parmi ceux-ci, il y a l'habeas corpus (droit des citoyens d'être) qui montre que les peines doivent obligatoirement être prononcées par un jury (5ème amendements), le principe de proportionnalité des peines aux délits (8ème amendement), « The right to keep and bear arms shall not be infringed » (2ème amendement). Que faire lorsqu’en France les révolutionnaires ont voulu d'abord édicter une garantie des droits ? On ne se séparera que lorsque nous aurons donné une constitution à la France avec une garantie des droits, DDHC le 26 août 1789 ; qui se compose de 17 articles. –

1er : « Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit. »

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2ème : « Le but de toute association politique est la conservation des droits naturels et indescriptibles de l'homme. » Il y a donc une conservation des droits naturels (vision de Rousseau et non de Hobbes). Droit à la liberté, faire « tout ce qui ne nuit pas à autrui » comme est dit dans l'article 4.

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6ème : « La loi est l'expression de la volonté générale. »

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17ème : les propriétés, la sûreté (Hobbes) et la résistance à l'oppression (Rousseau) dans lequel on peut voir un fondement de droit naturel. Il n'y a donc pas de garantie par la société mais c'est un droit inaliénable. Sur un fondement théologique, c'est Saint Thomas Daquin qui dit que la loi vient servir Dieu, que l'ordre social vient de Dieu mais que le souverain peut se l'approprier de manière injuste. En effet, il a un droit de résistance s'il ne fait pas scandale (on a le droit de résister mais peu). La Révolution fait de la manifestation un droit inaliénable.

Tous les citoyens ont le droit (Rousseau) de concourir personnellement ou par leurs représentants à sa formation. Il s'agit du concept de représentation.

L'article 16 indique que pour qu'il y ait une constitution il faut 2 choses : la garantit des droits et la séparation des pouvoirs (mélange des sources britanniques et de Montesquieu). On voit donc à travers ces articles que l'on mélange les sources britanniques et les sources françaises (Hobbes,

Montesquieu, Rousseau + formule théologique alors que la révolution cherche à se séparer de toute théologie). Cette déclaration des droits pose un problème juridique. Est-ce que ce texte, qui est le premier acte juridique, a une valeur en droit positif ? Pour qu'il y ait un droit positif, il faut qu'il y ait un mécanisme de sanction (il n'y a pas de droit positif qui cherche à s'imposer impératif). Même dans la Soft Law, chacun a le droit de respirer un air libre. Le débat a toujours existé. En effet,sous la IIIème République (1875- 10 juillet 1940), ce débat juridique a été posé par la doctrine (les profs de droit). L'un d'entre eux , le professeur DUGUIT (prof à la fac de Bordeaux), est hyper positiviste : pour lui, il n'y a pas de droit en dehors de l’État et de son mécanisme de sanction : « Une loi qui serait contraire à la déclaration serait contraire au droit. » (paradoxe de Hobbes: même le souverain doit respecter les coutumes). Ce débat et non tranché entre les jus-naturalis et les positivistes. Le conseil d’État, qui juge l'administration (pouvoir de créer du droit, de la norme) sous la IIIème République, commence timidement. –

Arrêt Roubaud 1911 : l'administration doit respecter l'égalité.

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Arrêt Heyries 1918 : l'administration a un pouvoir normatif mais il n'est pas encadré, ...