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CLASE TEAMS ADMINISTRATIVO II18/04/UNIDAD 1 – PODER DE POLICÍAEl poder de policía es una función de carácter legislativo que va a tener por objeto la restricción de los derechos individuales a los efectos de hacerlos compatibles con el interés general, y la policía como la función administrativa de ...

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CLASE TEAMS ADMINISTRATIVO II 18/04/2020 UNIDAD 1 – PODER DE POLICÍA El poder de policía es una función de carácter legislativo que va a tener por objeto la restricción de los derechos individuales a los efectos de hacerlos compatibles con el interés general, y la policía como la función administrativa de aplicación de esas leyes de policía . Ejemplo: ley de tránsito, ejerce el poder de policía de tránsito y regula las condiciones de circulación en la vía pública desde el momento de obtener una licencia de conducir a las condiciones para circular en un vehículo y todas las situaciones que tiene que cumplir quien circula y las características técnicas de los vehículos, las condiciones de seguridad de los vehículos, todo lo que tenga que ver con el tránsito. El acto concreto de aplicación, el acto de policía administrativa sería el acto por el que se obtiene una licencia de tránsito, en definitiva es lo que llaman autorización de policía, porque se tiene derecho a transitar en la vía pública con un vehículo, pero se necesita una autorización: la licencia de conducir. Si se cumplen con las condiciones (edad, condiciones físicas, examen previo) el Estado les va a otorgar la licencia de conducir. Ese acto es un acto de ejecución en ejercicio de la policía administrativa. Hay que diferenciar el poder de policía como función legislativa y la policía como función administrativa. En definitiva, ambos conceptos tratan de la limitación de los derechos individuales en función del interés general. Son conceptos que se siguen utilizando pero básicamente engloban esta parte de la actividad del Estado que se refiere a la limitación de los derechos individuales tradicionalmente se ha estudiado bajo estas dos nociones: poder de policía y policía. Tienen un origen distinto: la policía tiene un origen del derecho constitucional europeo -francés y español que es de donde se nutre nuestro derecho administrativo-; y el poder de policía tiene un origen en la jurisprudencia norteamericana de cuyo molde se ha desarrollado nuestro derecho constitucional, tanto en el modelo de la Constitución como en la interpretación constitucional por lo menos de las primeras décadas después de lo que se denomina la organización nacional y después de que se instale la Corte Suprema en el gobierno de Mitre. El Programa por un lado va a hacer referencia a la Evolución y al Sentido de la Policía en el sentido Restringido y Amplio. Restringido se refiere al modelo de Estado liberal en el cual el Estado solamente se iba a dedicar a dictar los marcos generales dentro de los cuales los particulares iban a desarrollar su libre iniciativa, básicamente la asunción de la Constitución y de los Códigos, de los cuales lo fundamental era asegurar los derechos de libre contratación y el derecho a la propiedad. El Estado solamente iba a intervenir para restringir derechos individuales en aquellos casos en los cuales estuviera en juego la seguridad, la salubridad o la moralidad, que es lo que en el programa se ve como “Poder de Policía en sentido restringido”, que en el ámbito del desarrollo jurisprudencial se ve en “Plaza de Toros”, en “Saladeristas”. El primero se refiere a una norma que prohibía la corrida de toros y se discutió sobre la legalidad y la conformidad de la Constitución de dicha norma y “Saladeristas” al retiro de la autorización para funcionar de un saladero en función de la contaminación que el mismo causaba. En esos fallos no es que se consagra, simplemente denota la existencia de un Estado al que autorizaba la intervención, la restricción de derechos individuales en estos casos por razones de salubridad –“Saladeristas”- o moralidad –“Plaza de Toros”-. Página 1 de 163

LA NOCIÓN DE PODER DE POLICÍA > FUNCIÓN LEGISLATIVA. POLICÍA > FUNCIÓN ADMINISTRATIVA Dentro del Programa y depende de los autores hacen distintos abordajes, algunos autores inclusive critican la noción de policía en función de su carácter preconstitucional, lo cual es cierto porque la policía es una noción que existe básicamente en términos jurídicos desde fines de la Edad Media, porque se trataba de un dispositivo, un concepto político que permitió a los monarcas el concepto de acudir a esta noción de policía, policía en el sentido de la primacía del interés general sobre el interés individual sobre el interés sectorial. Durante la Edad Media el poder estaba distribuido entre un montón de actores con posibilidad de ejercer el poder de dictar normas y de aplicarlas, y no había una noción de Estado Nacional como existió a partir del siglo XV o XVI. Entonces, la noción de policía sirvió precisamente a los monarcas que paulatinamente iban asumiendo mayor poder para ir sacando el poder a los distintos estamentos en los cuales el poder se había instruido –los señores feudales, las ciudades con sus privilegios, la Iglesia, los gremios-. Al ir fortaleciéndose los Estados Nacionales, precisamente los monarcas acudiendo a la noción de policía, policía en el sentido de la primacía de lo colectivo, le va sacando atribución a todos estos sectores y de esta manera va consolidando su poder pero a su vez va consolidando la unidad de los Estados Nacionales. Esto es lo que se llama policía en un sentido genérico. La noción de policía es de origen europeo y la de poder de policía norteamericana. Nosotros tomamos ambas nociones porque el derecho administrativo tiene un origen francés, español y el derecho constitucional se ha nutrido, por lo menos hasta la década del 90, en gran parte del derecho constitucional norteamericano. De alguna manera estas nociones van ingresando a nuestro derecho, la noción de policía en realidad existió siempre, van ingresando por obra de la doctrina, de la jurisprudencia. Son conceptos que si bien gran parte de los autores los están discutiendo por el carácter preconstitucional o porque no tienen porque se confunde el poder de policía con la totalidad del poder de legislación del Estado, u otras razones depende el autor tiene su razón. Lo cierto es que por una cuestión metodológica se siguen utilizando. Cuando hablamos de poder de policía y policía hablamos de esto, de la limitación de derechos, que en una situación de emergencia implica el mayor grado de intensidad de restricción, que eso es la emergencia. No se confundan la noción amplia de poder de policía que lo van a ver a partir de los fallos “Ercolano” y “Avico”. Ercolano se trataba de una moratoria en los alquileres, y Avico era una moratoria hipotecaria, la Corte sí hace uso de la noción de la emergencia, en este caso por una situación económica, la gente no podía pagar sus créditos hipotecarios, salió una ley de moratoria hipotecaria que implicaba una suspensión de plazos y una limitación de la tasa de interés. A partir de acá comienza a aplicarse la doctrina de emergencia como la facultad del Estado de restringir con mucha mayor intensidad los derechos constitucionales. La emergencia habilita esto, pero no confundir el poder de policía de emergencia con el poder de policía en sentido amplio. Hoy por hoy, toda la normativa que hay de COVID-19 se está refiriendo al poder de policía de emergencia de carácter vinculado con la salubridad. Si analizamos la evolución del poder de policía, el poder de policía en sentido restringido recuerden que facultaba la restricción de los derechos constitucionales solamente cuando Página 2 de 163

estaban presentes razones de seguridad, moralidad y salubridad (ejemplo fallo “Saladeristas”, donde la pcia. de Bs. As. había retirado los permisos para unos saladeros que estaban en el Riachuelo por una epidemia de Fiebre Amarilla, como se tiraba todo como estaba al Riachuelo en el año 1870, hubo una gran epidemia de Fiebre Amarilla que causó la mortalidad de un 20 ó 30% de la población de la Ciudad de Buenos Aires). En razón de eso, porque la causa de esa epidemia fue toda la contaminación y todo el tratamiento que se hacía de los cueros y en ese momento no había frigoríficos sino que había saladeros entonces gran parte de lo que era la vaca se tiraba al Riachuelo, eso ocasionó un gran problema sanitario que terminó con esa epidemia de Fiebre Amarilla. En ese momento no existía la noción de la emergencia, simplemente lo que se hizo fue que la provincia de Buenos Aires le retirara la autorización para funcionar a varios saladeros, entre ellos al de los hermanos Podestá que inició esa acción judicial diciendo que la ley de la provincia de Buenos Aires, que había retirado la autorización para funcionar, afectaba su derecho de propiedad porque se basaba en una ley del años 1822. Hoy por hoy, en definitiva, estamos en una situación de emergencia declarada pero quizás no tiene tanto que ver con la noción de poder de policía en sentido amplio. En sentido amplio es el que vino a partir del fallo “Avico de la Pesa” que el Estado no solamente puede intervenir cuando estuviera en juego la seguridad, la salubridad y la moralidad sino el bienestar general. El Estado fue ampliando su campo de intervención y ya no solamente intervenía en esas situaciones puntuales sino tenía que intervenir cuando estuviera en juego en este caso el caso “Avico” era el derecho de la gente a vivir en un lugar, la gente no podía pagar los alquileres y era desalojado y el Estado intervino en un contrato entre particulares, hasta ese momento conforme el modelo liberal vigente era impensado, el Estado no podía meterse en un contrato entre particulares por más que la situación fuera injusta uno solamente podía aplicar los institutos que estaban en ese momento dentro del Código Civil pero nada más, mucha más defensa no tenía. Por eso el Estado intervino y dictó una ley diciendo “nos metemos en un contrato de alquiler, congelamos los alquileres y prohibimos los desalojos por un tiempo”, esa fue la ley 11.741. Y así el Estado empieza a ampliar su campo de acción y eso es avalado por los fallos de la Corte. Entonces ahí estamos en el campo de poder de policía en sentido amplio. Después viene la noción de poder de policía de emergencia, la emergencia faculta una restricción mucho más intensa de los derechos constitucionales, pero la emergencia se vincula a la índole de la restricción que autoriza la emergencia, ahora está en juego la salubridad, que correspondería a un poder de policía en sentido restringido. Pero siempre existió la facultad del Estado cuando se amplía la noción de poder de policía siempre subsistió la facultad del Estado de restringir derechos constitucionales, regular derechos en función de una causa relacionada con la salubridad, la seguridad o la moralidad. Ahora está en juego la salubridad entonces el Estado está ejerciendo de una manera muy enérgica, fundado en la emergencia, restricción de derechos constitucionales que en una época normal serían declarados inconstitucionales. Ese es el sentido de dictar una emergencia: hay en juego intereses vitales de la comunidad y el Estado tiene que intervenir de una manera mucho más intensa, intervenir en el sentido de restringir derechos constitucionales de una manera mucho más intensa que es lo que está pasando ahora. El grado de la emergencia es tal que habilita a una restricción inusitada de derechos constitucionales a transitar, a trabajar, la emergencia restringe muchísimos derechos o mejor dicho los restringen las normas dictadas en función de la habilitación que dicta la emergencia.

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Tengan en claro acá lo que es poder de policía, lo que es la policía y lo que es la evolución en sentido amplio y restringido. En sentido amplio y la emergencia. No confundan el poder de policía en sentido amplio con la emergencia. Otra cosa que es importante que tengan en cuenta es la distribución de competencias entre la Nación y las Provincias. Las provincias preexisten a la Nación porque anterior a 1810 había una organización territorial y la última fue el Virreinato y la Ordenanza de Intendencia de Carlos III, que un poco son el origen de las actuales provincias. Hubo una distribución administrativa del Virreinato a partir de 1776 que estableció las gobernaciones de intendencia, que son el origen de las provincias. Cuando se desintegra la Corona Española, cada lugar asumió su soberanía y en función de eso la situación siguió hasta la caída de Rosas que simplemente fue un encargado de las relaciones exteriores, las provincias le encargaban las relaciones exteriores, no había un Estado central federal. El estado central recién se fue consolidando ni siquiera con la Constitución de 1853, recién a partir de Roca se puede decir que el gobierno federal asume el carácter de un Estado organizado. Argentino no existió hasta la Constitución casi, lo que existían eran las Provincias Unidas, ni siquiera había un sentimiento de nacionalidad hasta mitad del siglo XIX. Por eso la provincias preexistieron a la Nación. Por lo tanto, el ex art. 104 y actual art. 121 dice “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al gobierno federal y el que expresamente se hubieran reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Esto explica las facultades reservadas de las provincias, más las facultades que las provincias delegaron al gobierno federal. Art. 75 que son las funciones que las provincias le han delegado al gobierno federal. Las facultades del gobierno federal se han ensanchado mucho especialmente por la interpretación que se hace del art. 75 inc. 13, la cláusula del comercio, o sea, las facultades del gobierno federal de reglar el comercio interprovincial y con las naciones extranjeras, a eso se refiere el Fallo “Barilari” y “Molinos”. Y la cláusula de prosperidad, art. 75 inc. 18 y 19, o sea, la facultad del Congreso de dictar leyes que promuevan la prosperidad. Son cláusulas que fueron ensanchando las facultades del gobierno federal. Es importante que tengan esto claro porque parece muy teórico más viviendo en una región metropolitana como esta que estás en contacto con funciones del gobierno federal, de la provincia de Buenos Aires, atribuciones municipales y todas coexisten en el ámbito del mismo espacio territorial. Va a haber cuestiones reguladas por leyes federales, provinciales o situaciones que van a ser dudosas sobre qué norma aplicar, o de un organismo interjurisdiccional como en el caso de la Cuenca Matanza-Riachuelo sobre las funciones de policía ambiental que ejerce la autoridad de Cuenca Matanza-Riachuelo en todos los municipios que componen la Cuenca. Y a su vez va a haber facultades concurrentes, aquellas materias en las cuales se permite que ambas jurisdicciones puedan regular si hay un conflicto, la jurisprudencia de la Corte ha dicho que si ese conflicto entre la competencia de la provincia y la Federal pone en riesgo el ejercicio de atribuciones federales va a prevalecer la norma Federal. Atención al Fallo “Farmacity” que van a tener las tres instancias de la provincia, más un Dictamen del Procurador General de la Nación a cargo que dictamina previo a intervenir la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Esto se refiere precisamente a un conflicto que hay entre el poder de policía de salubridad de la provincia de Buenos Aires y otra que es la interpretación que hace la provincia de Buenos Aires – Ministerio de Salud al negar la habilitación a dos farmacias que solicita Farmacity. Página 4 de 163

Ante esa solicitud, el Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, deniega la presentación en función de que el art. 14 de la Ley de Farmacia 10.606 no contempla las sociedades anónimas como posibles titulares de farmacias, es decir, contempla personas físicas, otro tipo de personas jurídicas pero no a las sociedades anónimas. Transita las tres instancias provinciales, el Juzgado de Primera Instancia de La Plata, Cámara de La Plata, Suprema Corte de la Provincia, las tres apuntan a que la provincia tiene reservado el poder de policía de salubridad y el poder de policía del ejercicio de las profesiones liberales. Con estos argumentos desarrollados, se rechaza la presentación de Farmacity. Cuando llega a la Corte, previo dictamen del PGN, que no es vinculante, el Subprocurador dice que no se trata de un tema del ejercicio del poder de policía de salubridad, el tema hay que evaluarlo desde otra óptica, si la pcia. de Buenos Aires al vedar a las sociedades anónimas la posibilidad de ser titulares de farmacia, ha invadido facultades federales porque ha regulado sobre la capacidad de la persona jurídica, y como es una cuestión relativa al Código Civil, las provincias lo delegaron al gobierno federal. Muestra cómo se puede plantear un conflicto entre una facultad federal y provincial. En realidad la Nación no ha intervenido, quien está pidiendo la aplicación de normas federales es Farmacity, que impide que se declare la inconstitucionalidad de la Ley de Farmacia de la Provincia porque está invadiendo facultades que fueron delegadas al gobierno federal. El poder de policía de las profesiones liberales lo ejercen las provincias. No porque lo delegaron, lo tienen porque se lo reservaron. Delegaron es lo que transfirieron al gobierno federal cuando se sanciona la CN, que es el art. 75, que es función del gobierno federal. Las provincias conservan el poder no delegado.

MEDIOS DE POLICÍA Se refiere a qué técnicas tiene el Estado para restringir derechos de los particulares. Vamos a avanzar de figuras de menor afectación o restricción de derechos a mayor restricción. Vamos a arrancar desde las figuras de deberes de información, el deber que te impone el Estado de informar, por ejemplo todas las cuestiones tributarias. Los deberes que a determinados sujetos le pone el Estado de informar situaciones determinadas, a los escribanos. El deber de informe por ejemplo que trae la Ley de Lavado de Dinero que trae una serie de sujetos obligados que tienen que informar a la Unidad de Información Financiera lo que se llama operaciones sospechosas. Acá no solamente tienen que informar, sino que tienen que hacer una evaluación sobre lo que es una operación sospechosa, que la ley lo da. Una operación sospechosa que sea inusual, o muy completa, básicamente son los parámetros que le da la Ley de Lavado a un sujeto obligado a informar. El incumplimiento de este deber tiene sanciones importantes para el que incumpla el deber. Vamos de menor a mayor, de un mero deber de informar a un deber de informar ya con características, con obligación de hacer una evaluación propia, porque uno puede entender que hay una operación sospechosa, no informarlo y después recibir una sanción importante por no informarlo. Las técnicas de la autorización del permiso Página 5 de 163

La autorización es una figura muy utilizada. Por ejemplo, la licencia de conducir es una autorización, la autorización que implica la existencia de un derecho constitucional que es preexistente pero no se puede ejercer sin que el Estado verifique se cumplan las condiciones que la ley ha impuesto para ejercer ese derecho. La licencia de conducir, uds. tienen derecho a transitar, pero para poder transitar tienen que cumplir con las condiciones que determina la Ley de Tránsito, si las cumplen, el Estado les va a otorgar las licencias de conducir. La autorización para construir, dentro de ese derecho de propiedad, de usar y gozar de ella, estaría el derecho de edificación. Ahora bien, ¿ustedes pueden comprar un terreno y construir sin nada? No, tienen que ir a la municipalidad, presentar un plano, cumplir con las condiciones, lo que se llama la zonificación, que lo que se puede construir en esa zona se pueda hacer ahí, y aparte que el proyecto constructivo esté realizado conforme lo que determina el Código de Edificación de ese municipio. Recién ahí, van a tener la autorización para construir. Hay un derecho preexistente, esta figura es distinta a lo que se llama el permiso de policía, donde no hay un derecho preexistente sino que es una tolerancia. Por ejemplo, el permiso de caza, que en alguna época del año y depende la zona conforme lo que determina el Código Rural de la provincia que sea, el Estado puede otorgar un permiso de caza. O la tenencia o portación de armas, que en nuestro sistema no es derecho constitucional como sí es en Estados Unidos que la Constitución expresamente consagra ese derecho, acá no lo consagra. DELITOS. CONTRAVENCIONES No hay un acuerdo sobre los criterios de distinción. Sí hay un acuerdo sobre lo que es un delito. Pero no hay un acuerdo pleno sobre...