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Commentaire : Discours préliminaire au premier projet de code civil, Portalis Le présent document est un extrait du recueil complet des travaux des travaux préparatoires du code civil, publié en 1827. Plus précisément, ce document est un extrait du discours préliminaire au premier projet de code civil, prononcé par Portalis, le 21 janvier 1801. Ce texte juridique sur la législation est prononcé devant le Conseil d’état, dans le cadre de la présentation du projet de code civil. Jean Etienne Marie Portalis expose, à travers ce discours, les motivations du projet et la forme qu’il souhaite lui donner. Il donne notamment une véritable explication de ce que doit être une loi et définit le rôle du législateur dans le création des lois. Portalis, juriste de droit de renommé, est un ancien avocat du Parlement d’Aix-enProvence. Il a été un des 4 rédacteurs choisis par Napoléon pour réaliser le code civil. Il défendra la place de la tradition romaine, et celle du droit naturel (tel du moins qu’on l’entendait à l’époque) au sein du code. C’est lui qui a eu le plus d’importance sur sa lettre, sur son esprit. Pourtant, sous le directoire, il était hostile à l’unification du droit. Portalis, malgré quelques idées conservatrices, était pour un changement ; c’est ce que l’on peut constater dans son discours préliminaire au code. Après la révolution française, une phase de contestation de l’ancien régime émerge. Après une succession de régimes (monarchie constitutionnelle, république avec convention et directoire), Napoléon Bonaparte fait un coup d’état, le 9 novembre 1799, donnant naissance au consulat. La composition de la commission choisi par Napoléon pour réaliser le code civil (Portalis, Tronchet, Bigot de Préameneu et Maleville) révèle l’esprit de compromis qui imprègne ce code. En effet, ce code relève d’une conciliation politique, entre les idées de la Révolution de 1789 et les idées de l’Ancien Régime, mais également un conciliation idéologique avec la philosophie des Lumières et la morale janséniste, et enfin une conciliation juridique : le code civil a puisé dans plusieurs sources d’inspiration dont le droit romain (pour l’organisation), le droit coutumier (rapports familiaux) ou encore des ordonnances royales (droit patrimoniale de la famille). Ce code est la consécration d’un long travail de codification entrepris dans le but de réaliser une modernisation et une unification du droit français. En effet, il était considéré que la diversité des sources du droit, à cette époque constituait un obstacle à l’unité nationale et à la cohésion du corps social français. L’idée d’unifier le droit français n’est pas une idée nouvelle, il y a déjà eu des tentatives de codification. Le 16 août 1791, l’assemblée constituante avait décidé que pour unifier le droit français, il faudrait créer un code mais tous les projets menés sous l’influence de Cambacérès furent un échec : travail très complexe, ayant un caractère trop philosophique, face à un contexte politique de résistance. Il conviendra d’étudier comment Portalis articule-t-il les différentes sources du droit la jurisprudence et la loi dans le mécanisme de création de ce dernier ?

Portalis donne dans un premier temps une place centrale à la loi dans l’ordre juridique français (I), cependant il n’écarte pas les autres sources du droit et affirme le rôle complémentaire de la jurisprudence dans la création du droit (II) I.

La place centrale de la loi dans l’ordre juridique français

Tout en affirmant la place centrale de la loi dans l’ordre juridique français, Portalis montre les limites irréductibles de celle-ci dans le code civil (A), avant de surligner la compensation des défauts du code civil par des sources complémentaires (B) A. Les limites inéluctables des lois du code civil Dès la première phrase de l’extrait de ce discours, Portalis pose clairement un grand principe du code civil : les lois sont générales et impersonnelles, elles n’ont donc pas pour but de « tout régler et tout prévoir ». Ainsi, ce code est marqué par l’incomplétude. Portalis précise à l’inverse, que vouloir pallier toutes les éventualités seraient une « dangereuse ambition ». En effet, l’adjectif « dangereux » renvoie au danger de l’inflation législative, car vouloir tout prévoir peut conduire à créer un nombre excessif de loi, entrainant par conséquent, son inintelligibilité, son incompréhension, les sujets de droit ne savent plus exactement à quel droit ils sont soumis, son accès est également largement compliqué. Ainsi, les juges et plus généralement les personnes pratiquant le droit ne saurait s’y retrouver. Le terme « ambition » quant à lui, montre bien que tout prévoir est strictement impossible pour plusieurs raisons qu’il explique ensuite. En effet, la rédaction d’un code civil soulève de nombreux questionnements : tout d’abord, un code « quelque complet qu’il puisse paraitre », ne l’est jamais réellement, puisque comme expliqué précédemment cela est impossible. Cependant, cela peut entrainer un danger d’un point de vue de la sécurité juridique puisque dans la pensée générale un code contient tout le droit et ici le droit civil, et même si cela peut être le cas lors de sa publication, très rapidement de nouvelles sources viennent le compléter, l’ajuster, le préciser. Tout le droit civil n’est alors plus contenu dans le simple code. Également, Portalis souligne le fait qu’une société est par nature en constante évolution, ou du moins modification, mais dans un code les lois sont écrites et ne peuvent donc changer au gré de l’évolution de la population Enfin, le droit ne peut prévoir l’entièreté des cas particuliers, chaque « combinaison nouvelle » qui, par l’évolution de la population, est produit à tout instant. La loi se doit de rester générale et impersonnelle et ce n’est donc pas au législateur de prévoir une réponse aux éventuels cas particulier. Ainsi, les lois présentes dans le code civil doivent se concrétiser dans la pratique. B. Une compensation des défauts du code civil par des sources complémentaires

L’incomplétude de la loi n’est pas l’équivalent de vide juridique, d’autres sources du droit complémentaire peuvent intervenir comme « l’usage, la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges », comme l’exprime Portalis dans le paragraphe second. Les usages sont des règles non écrites suivies par les habitants de certaines régions ou par des personnes exerçant des professions déterminées qu'ils considèrent obligatoires pour régler leurs rapports. « La discussion des hommes instruits » renvoie à la doctrine, qui désigne d'une manière globale, les travaux contenant les opinions exprimées par des juristes, comme étant le résultat d'une réflexion portant sur une règle ou sur une situation ou sur une institution. La doctrine a joué un rôle considérable à partir du 16 ième siècle. Des juristes ont voulu ordonner et synthétiser de manière cohérente les différentes règles de droit s’appliquant sur le territoire français, notamment Domat, qui a rédigé un traité « les lois civiles dans leur ordre naturel », qui prépare la codification du code civil de 1804. Également, Pothier, père spirituel du code civil, a écrit le « traité sur les obligations ». Enfin « l’arbitrage des juges » correspond à la mission des juges d’interpréter la loi et rendre un jugement même si la loi ne permet de résoudre directement un litige. En effet, comme le dispose l’article 4 du code civil « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Ainsi, le juge par l’obligation de statuer, peut avoir recours à d’autres sources du droit pour rendre son jugement comme les usages ou la doctrine, lorsque la loi est insuffisante, imprécise. Portalis insiste sur le rôle du juge qui concrétise la loi, c’est-à-dire qui rend concret, par son application, une règle de droit abstraite. Les juges sont « pénétrés de l’esprit générale des lois », ce qui signifie qu’à travers leurs jugements, ils doivent retranscrire l’esprit du code. Portalis perçoit ainsi les lois du code comme des « maximes générales ». Il explique donc qu’un code doit être davantage générale et poser simplement les grands principes du droit. Malgré la place centrale de la loi dans l’ordre juridique français, Portalis affirme le rôle complémentaire de la jurisprudence dans le mécanisme de création du droit. II.

Une affirmation du rôle complémentaire de la jurisprudence dans la création du droit

Portalis affirme le rôle complémentaire de la jurisprudence dans création du droit : même si celle-ci est encadrée par la loi (A), la séparation des pouvoir est garantie (B) permettant au législateur et au juge d’avoir un rôle propre. A. Un encadrement de la jurisprudence par la loi Portalis poursuit son développement en expliquant que dans toute « nation policée » c’est-à-dire dans une nation parvenue à un certain degré de civilisation, d'éducation, la loi n’est pas l’unique source du droit, le juge peut avoir recours à d’autres sources comme le « dépôt de maximes, de décisions et de doctrine ». Ainsi, la jurisprudence et d’autres sources du droit, ont une place non négligeable dans le mécanisme de création du droit car elles sont nécessaires non seulement à sa création mais également à sa mise en application. En effet, si

les lois dictent les lignes générales, les fondement du droit et constituent alors en quelque sorte la théorie, les autres sources du droit viennent la compléter, la préciser, l’adapter aux cas particuliers par exemple, et permettre ainsi son application, sa mise en pratique réel. Ainsi, si le juge doit se conformer dans un premier temps à la loi, il peut se référer à d’autres sources comme la doctrine. Cependant, Portalis précise que cela se fait « sous la surveillance du législateur », donc ces autres sources complémentaires sont soumises à la mainmise du législateur. Malgré une place accordée à la jurisprudence, Portalis rappelle ainsi la supériorité de la loi. L’appellation « sanctuaire des lois » mystifie en quelque sorte la loi, il lui donne une place importante, ce qui laisse transparaitre une conception quelque peu légicentriste du droit, c’est-à-dire une conception du droit centré autour de la loi. Portalis instaure ainsi une sorte de hiérarchie des normes en plaçant au sommet la loi, normes à laquelle chaque source du droit doit se conformer. Cette importance de la loi est l’héritage de la législation royale sous l’Ancien Régime. En effet, à partir de la fin du XV ème siècle, une extension du pouvoir normatif du roi est observée, avec un développement de la législation royale. Le roi utilise l’expression d’utilitas publica (utilité publique), il devient, par le justification de son action normative (le bien commun), lex animata, loi vivante. Cependant, la place accordé à la jurisprudence dans le mécanisme de création du droit, n’empièterait-il pas sur la compétence du législateur ? B. La garantie du principe de séparation des pouvoirs Si la place accordée aux juges peut sembler contradictoire au principe de « séparation des pouvoirs », Portalis rappelle que ce n’est pas le cas en distinguant clairement le rôle du législateur et celui du juge : « Il y a une science pour les législateurs, comme il y en a une pour les magistrats ; et l’une ne ressemble pas à l’autre ». Ces deux organes n’ont pas les mêmes objectifs à remplir et ils n’ont donc pas la même place dans l’ordre juridique français. Tandis que le législateur a pour objectif de poser des règles générales pour le « bien commun », le juge, lui, doit mettre ces principes en pratique dans le cas de résolution de litiges. Une distinction chronologique peut donc s’effectuer entre les deux organes : le législateur précédant le juge. Il est remarqué ainsi, que le législateur s’apparent à la théorie en instaurant des principes généraux alors que le juge concrétise ses principes dans la pratique. Aussi, alors que le législateur cherche davantage à satisfaire l’intérêt général, le juge se préoccupe plus de l’intérêt des particuliers. Ainsi, Portalis limite clairement le domaine de compétences de chacun, l’un n’empiétant pas sur l’autre, mais l’un étant nécessaire à l’autre. Le législateur seul, ou le juge seul ne peut accomplir le mécanisme de création du droit, qui s’étend de la théorie à la pratique. Le législateur doit rester modeste, selon Portalis, il doit laisser la place à l'interprétation des tribunaux et des juristes. Cependant, la place du juge n’a pas toujours été admise. En effet, une certaine méfiance de juges et donc de la jurisprudence a suivi la fin de l’Ancien Régime. Sous l’ancien régime, les parlements qui étaient des cours de justice royales avaient un rôle unificateur car ils interprétaient les différentes coutumes et rendaient ce qu’on appelle des arrêts de règlement. Plus précisément, ces derniers prenaient des

décisions qui constituaient des règles de droit et qui avaient vocation à s’appliquer obligatoirement à tous les litiges qu’ils avaient tranchés en espèce. Avec ces arrêts de règlement, les parlements ont commis de nombreux abus au nom de l’équité. Pendant le droit intermédiaire, les parlements ont été supprimés et les arrêts de règlements interdits....